김밥집 종업원들이 공용통로를 지나는 손님들에게 "어서 오세요"라고 말하며 자리를 안내함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 2 행 정 부 판 결 사 건2007누29408 영업정지처분등취소 원고, 항소인 겸 피항소인 **** 소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 ****, ****, ****, **** 피고, 피항소인 겸 항소인 서울특별시 ****장 소송수행자 ****, **** 제 1 심 판 결서울행정법원 2007. 10. 5. 선고 2007구합15018 판결 변 론 종 결2008. 4. 4. 판 결 선 고2008. 5. 16. 주 문 1. 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 2. 피고가 2007. 2. 21. 원고에 대하여 한 과징금 1,200,000원의 부과처분을 취소한다. 3. 피고의 항소를 기각한다. - 2 - 4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 묏 항소취지 1. 청구취지 피고가 원고에 대하여 한 2007. 2. 21.자 과징금 1,200,000원의 부과처분과 2007. 4. 9.자 영업정지 1월의 처분을 각 취소한다. 2. 항소취지 원고: 주문 제1, 2항과 같다 피고: 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청 구를 기각한다. 이 유 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 제2쪽 제7행의 ‘하였 다는’ 다음에 ‘이유로’를 보태고, 2.의 ‘다. 판단’ 부분을 다음과 같이 고치는 외에는 제1 심 판결 이유란(3. 결론 제외) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고치는 부분 2. 처분의 적법 여부 다. 판단 (1) 인정되는 사실 - 3 - 갑 1호증의 3 내지 7, 5호증, 7호증, 12호증의 1, 2, 을 2, 4, 7, 8호증의 각 기재, 갑 11호증의 1 내지 3의 각 영상, 제1심 증인 ****, ****의 각 증언에 변론 전체 의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ○ 이 사건 적발 당시 원고가 운영하던 ‘****’이 위치하고 있는 **** 9층 식당가에는 17개 업소가 음식점을 운영하고 있었는데, 개별 음식점의 매장이 벽이나 높은 칸막이로 구분되어 있지 아니한 상태에서 벽면을 따라 개별 음식점안에 조리대와 음식을 주문하는 곳이 설치되고(공동의 매표소가 설치되어 있지 않다), 그 앞에 그 음 식점의 손님이 음식을 먹을 수 있는 탁자와 의자가 놓여 있었으며, 개별 음식점과 공 용으로 사용하는 통로는 바닥에 노란색 선을 그어 구분하였는바, 원고의 음식점은 에 스컬레이터 주변에 위치하고 있었다. ○ 2006. 12. 6. 피고는 **** 9층 식당가에서 호객행위로 인하여 이를 이용하 는 시민들로부터 민원이 있다는 이유로 **** 9층 소재 17개 음식점에 대하여 호객 행위를 자제해 줄 것과 추후에도 같은 민원이 계속될 경우에는 이를 단속하겠다는 단 속계획을 통보하였으나, **** 9층 식당가에서의 호객행위에 대한 민원이 끊이지 않았다. ○ ****을 포함한 서울특별시 **** 소속 공무원들은 2007. 1. 30. 14:10경 ▒ ▒▒▒ 9층 식당가에 단속을 나가, 2개의 팀으로 나뉘어 ****은 엘리베이터를 타고 올라가 원고 운영의 ‘****’ 안으로 들어가 종업원들의 행위를 감시하고, 다른 공무 원들은 **** 9층 식당가를 방문한 고객인 것처럼 행동하였는데, ****은 원고의 종업원 2명이 에스컬레이터 주변 쪽의 매장 끝 부분(원고의 음식점 내로 노란색 선 안 쪽)에 있는 탁자 주위에 서서 에스컬레이터를 타고 올라와 원고의 음식점 앞을 지나가 - 4 - 는 고객들을 상대로 ‘어서 오세요’, ‘다 똑 같아요’라고 큰 소리로 말하는 것과 식당안 으로 들어온 손님들에게 ‘이리 앉으세요’라고 말하며 자리를 안내하는 것을 목격하고, 위 행위를 호객행위로 단속하였다. ○ 2007. 3. 6. 13:30경에도 원고의 종업원들은 위와 같은 방식으로 큰 소리로 말하 면서 원고의 식당 안으로 들어온 2인의 단속공무원들에게 자리를 안내하였다가 위 행 위가 호객행위로 단속되었다. (2) 판단 식품위생법 제31조 제1항에 의하면 식품접객영업자와 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지, 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지부령이 정하는 준수사항을 지켜야 할 의무가 있고, 그에 따라 같은 법 시행규칙 제42조 제1항 별표 13의 5. 너. 항은 이러한 준수사항 중 하나로 ‘손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된 다’고 규정하고 있다. 살피건대, 위 준수사항으로 규정된 금지행위로서의 ‘손님을 꾀어서 끌어들이는 행 위’는 영업의 질서유지 등을 목적으로 하여 식품접객영업자가 준수하여야 할 금지되는 행위로 식품접객영업자와 그 종업원이 손님을 영업장으로 유치하는 모든 행위를 가리 킨다고 볼 수는 없고, 사기적 행위나 이와 유사한 사회 상규에 반하는 행위로 또는 사 회 통념에 비추어 적극적인 영업행위의 한계를 벗어나 손님의 정상적인 영업장 선택권 을 침해하여 손님을 영업장에 끌어들이는 행위로서 식품접객영업의 질서유지 등의 목 적에 반하는 행위라고 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 원고의 종업원들이 각 단속일에 한 행동은 공용통로를 지나가 는 잠재적 손님들을 사기적 행위 또는 이와 유사한 사회상규에 반하는 행위로 유인하 - 5 - 거나 사회통념에 비추어 이와 동일시할 수 있는 위 손님들에게 접근하여 잡아끌어 들 인 행위가 아니고, 단지 원고의 영업장 내부에 서서 영업장 주변의 공용통로를 지나가 는 잠재적 손님들에게 적극적인 영업활동의 일환으로 ‘어서 오세요’, ‘다 똑 같아요’라 고 말하거나 이미 원고의 영업장을 선택하여 들어온 손님들에게 자리를 안내한 행위 정도로서 이를 손님을 끌어들이기 위한 사기적 행위이거나 사회상규에 반하는 행위 등 손님의 영업장 선택권을 침해하여 식품접객영업의 질서유지 등의 목적에 반하는 행위 로 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면, 원고 종업원들의 2007. 1. 30. 14:10경 행위와 같은 해 3. 6. 13:30경의 행위가 위 관계법령에서 규정한 ‘손님을 꾀어서 끌어들이는 행위’임을 전제로 한 피고 의 이 사건 각 처분은 위법하다. 3. 결론 따라서, 피고의 이 사건 각 처분은 위법하여 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 이 유 있어 이를 전부 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므 로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 피고의 2007. 2. 21. 자 과징금 부과처분을 취소하고, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김종백 _________________________ - 6 - 판사 이정호 _________________________ 판사 설민수 _________________________