택시운전기사들이 사납금 초과 수입금을 받았으나 퇴직금 산정 시 평균임금에 포함되지 않은 부분에 대해 차액을 청구함

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 【제1심판결】 인천지방법원 2004. 5. 18. 선고 2003가단27213 판결 【변론종결】2005. 3. 30. 【주 문】 1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 피고는 원고1에게 11,426,540원, 원고2에게 14,365,035원, 원고3에게 10,954,373원, 원고4에게 8,072,421원, 원고5에게 11,374,427원, 원고6에게 6,478,987원, 원고7에게 6,096,842원 및 위 각 돈에 대하여 2001. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고8에게 4,657,334원, 원고9에게 3,368,504원 및 위 각 돈에 대하여 2002. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】1. 당원의 판결이유는 제1심 판결문 중 6면 다섯째줄에서 “52,250에서”를 “52,250원(오전 46,000원 오후 58,500원)”으로, 15면 열넷째줄의 “성과급제에서”부터 열여덟째줄까지 부분을 “이 사건에 있어서 성과급제에서 사납금 초과 수입금이 평균임금에 산입된다는 것을 예견하고 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입하였다는 점에 관하여, 을 제6, 7, 10 내지 17호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.{오히려 성과급제에서 사납금 초과 수입금이 평균임금에 산입된다고 하는 대법원 판례가 선고되기 전에 퇴직한 원고1,2,3,4,5,6,7이 위 대법원 판례가 선고될 것을 예견하고 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입하였다고 보기 어렵다 할 것이고, 한편 피고 회사의 주장에 의한다 하더라도 원고들에 대한 미터기(타코그래프)상의 금액과 원고들의 총입금액의 차이가 그다지 크지도 아니하다.}”로 고쳐쓰고, 그 아래에 피고 회사의 당심에서의 새로운 주장에 대한 판단을 다음과 같이 추가로 설시하는 것 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 적용하여 이를 그대로 인용한다. 2. 당심에서의 피고 회사의 새로운 주장에 대한 판단 가. 사납금 초과 수입금 중 40%에 해당하는 금원은 원고들에 대한 퇴직금의 선지급이라는 주장에 대하여 피고 회사는, 이 사건 임금협정에 따라 종래 피고 회사에게 배분되었던 사납금 초과 수입금 중 40%에 해당하는 금원 마저도 근로자인 원고들에게 지급함으로써 위 해당 금원 만큼 퇴직금을 선지급하는 효과가 있어 원고들은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 수령한 것이 되므로, 이 사건 임금협정이근로기준법 제34조 제1항에 위배되지 않는다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 원고들과 피고 회사 사이에 위 40%의 부분을 퇴직금 명목으로 선지급하겠다는 약정이 있다는 점에 관하여, 을 제3호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 또한 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것인 바, 피고 회사가 원고들에게 퇴직금의 선지급 명목으로 매월 지급받는 임금속에 위 사납금 초과 수입금 중 40%에 해당하는 금원을 지급하였다 하여도 그것이 퇴직금 지급으로서 효력은 없다 할 것이므로(대법원 2005. 3. 11. 선고 2005도467 판결 참조), 피고 회사의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 나. 시간외 근로 부분이 일종의 특수한 도급계약이라는 주장에 대하여 피고 회사는 이 사건 임금협정서 보충협약에 의거 원고들과 기준 근로시간내의 근로 부분에 대해서는 근로계약과 기준 근로시간을 초과한 시간외 근로 부분에 대해서는 일종의 특수한 도급계약을 체결하였으므로, 시간외 근로로 인한 수입은 임금이 아니라는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 원고들과 피고 회사 사이에 위와 같은 계약을 체결하였다는 점에 관하여, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 시간외 근로는 원고들의 수입을 보전하기 위한 것으로 이는 피고 회사의 사납금 인상{1일 평균 52,250원(오전 46,000원, 오후 58,500원)에서 66,250원(오전 60,000원, 오후 72,500원으로} 및 기본급의 감소와 연계되었고, 원고들이 시간외 근로를 할 당시에도 피고 회사에 소속된 근로자로서 근무하는 것이기에 시간외 근로부분 또한 근로계약의 내용에 포함되는 것이지 그 부분에 대한 별도의 특수한 도급계약을 체결한 것으로는 볼 수 없다 할 것이어서, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고 회사의 원고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 조병현(재판장) 안승호 양사연