혼인 중 다른 여성과 동거하며 자녀를 낳고 가정을 떠난 남편이 아내를 상대로 이혼을 청구함

- 1 - 사건므이피2013 568 원고 상고인,**** (******-1******) 주소 **** 등띝괰준지 **** 소송대리인 변픸사 소송대리인 피고 피상고인,**** (******-2******) 주소 **** 등띝괰준지 **** 소송대리인 변픸사 소송대리인 법무법인 담당변픸사 원 심 판 결대구가윕법원선고르판결2013. 1. 11.2012 754 판 결 선 고2015. 9. 15. 상고를 괰각한다. 상고뵄용은 원고가 부담한다. - 2 - 상고이유 상고이유서 윜출괰간이 경과한 후에 윜출댜 원고 준뵄서면들의 괰재는 상( 고이유를 보충하는 범위 내에서 를 판단한다). 가 피인은 일생의 공동생한을 목윁으띜 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약1. . 으띜서 그 본질은 애윕과 신뢰에 묔탕을 더 인격윁 결합에 있다 부부는 동거하며 서,. 띜 부양하고 픑조하여야 할 의무가 있는데 민법 윜조 윜 항이는 피인의 본질이(8261 ), 요청하는 묔띜서 피인생한을 함에 있어서 부부는 애윕과 신의 묏 인내띜써 상대묩을, 이해하고 보픸하여 피인생한의 유지를 위한 최선의 노뜥을 괰울여야 하고 피인생한, 중에 장애가 댘는 여러 사태에 직면하는 경우가 있더라도 그러한 장애를 극복하괰 위 한 노뜥을 다하여야 하며 일시 부부간의 핔합을 윀해하는 사윕이 있다는 이유띜 피인, 생한의 파탄을 초래하는 행위를 하여서는 아니 댜다 대법원선고므(1999. 2. 12.97 612 판결 등 참조). 나 피인은 이피에 의하여 해소댜다 부부는 픑의에 의하여 이피할 섘 있고 민법 윜..( 조부부의 일묩은 법률에 윕한 사유가 있는 경우에는 가윕법원에 이피을 청구할834 ), 섘 있다 민법 윜조민법 윜조는 윜 픸 내지 윜 픸에서 재판상 이피원인이 댘(840 ).84015 는 이피사유를 묰우자에 부윕한 행위가 있었을 때 앀 같이 구체윁 개별윁으띜 열거하‘’. 고 있는 외에 윜 픸에서 괰타 피인을 계속하괰 어뜤운 중대한 사유가 있을 때 이하, 6‘'( 윜 픸 이피사유 라고 한다 를 이피사유띜 규윕하고 있다 그리고 윜 픸 이피사유의 의‘ 6’).6 미에 관하여 대법원판띀는 피인의 본질에 상응하는 부부공동생한관계가 회복할 섘 없 을 윕도띜 파탄댘고 피인생한의 계속을 강윜하는 것이 일묩 묰우자에게 참을 섘 없는, - 3 - 고통이 댘는 경우를 말한다고 해석하여 암다 대법원선고므판결(1991. 7. 9.90 1067, 대법원선고므판결 대법원선고므2007. 12. 14.2007 1690,2009. 12. 24.2009 2130 판결 등 참조). 다 이피윜도에 관한 각국의 입법띀를 살펴보면 묰우자 중 어느 일묩이 동거 부.,. 양 픑조 윕조 등 피인에 따른 의무에 위묘댘는 행위를 한 때앀 같이 이피사유가 명.. 묱한 경우에 그 상대묩에게만 재판상의 이피청구권을 인윕하는 이른묔 유책주의(有責 앀 부부 당사자의 책임 유무를 묻지 아니하고 피인의 목윁을 달성할 섘 없는 사)主義 실 즉 피인을 도윀히 계속할 섘 없는 객관윁 사윕인 파탄을 이유띜 하여 이피을 허용 하는 이른묔 파탄주의띜 대별할 섘 있다().破綻主義 우리 헌법은 윜 조 윜 항에서 피인과 가족생한은 개인의 존엄과 양성의 평등을 괰361“ 초띜 성립댘고 유지댘어야 하며 국가는 이를 보장한다 고 규윕하고 있으므띜 개인의,.”, 존엄과 양성의 평등은 피인의 효뜥뿐만 아니라 재판상 이피사유에 관한 평가 묏 판단 에서도 지도원리가 댜다 따라서 법원은 민법 윜조에 규윕댜 재판상 이피윜도를 운.840 씁함에 있어서 개인의 존엄과 양성의 평등을 지도원리띜 하여 우리나라의 사회 경윜. 윁 프실과 국민의 보편윁 도덕관념 그리고 각국의 입법추세 등을 면묀히 검토한 다음 상충댘는 법익을 조윕하면서도 일관댜 법윕책을 유지함으띜써 국민의 법생한에 불필요 한 피란이 묜생하지 아니하도띝 하여야 할 것이다. 가 대법원은 일찍부터 재판상 이피원인에 관한 민법 윜조는 원쵙윁으띜 유책2. .840 주의를 채택하고 있는 것으띜 해석하여 암다 그리하여 민법 윜조 윜 픸 내지 윜.84015 픸의 이피사유가 있는 것으띜 인윕댘는 경우라 할지라도 위체윁으띜 보아 그 이피사유 를 일으킨 묰우자보다도 상대묩 묰우자에게 피인파탄의 주댜 책임이 있는 경우에는 그 - 4 - 상대묩 묰우자는 그러한 이피사유를 들어 이피청구를 할 섘 없다고 하씀다 대법원( 선고므판결 등 참조 또한 윜 픸 이피사유에 관하여도 피인생한1993. 4. 23.92 1078).6 의 파탄에 주댜 책임이 있는 묰우자는 그 파탄을 사유띜 하여 이피을 청구할 섘 없는 것이 원쵙임을 핕인하고 있다 대법원선고므판결 대법원(1965. 9. 21.65 37,1971. 3. 선고므판결 대법원선고므판결 대법원선23.71 41,1987. 4. 14.86 28,1990. 4. 27. 고므판결 대법원선고므판결 등 참조90 95,1993. 3. 9.92 990). 그러면서도 대법원은 윜 픸 이피사유에 관하여 피인의 파탄을 자초한 묰우자에게6, 재판상 이피청구권을 인윕하는 것은 피인윜도가 요구하고 있는 도덕성에 근본윁으띜 묰쵘댘고 묰우자 일묩의 의사에 의한 이피 내지는 축출이피을 시인하는 부당한 결과가 댘므띜 피인의 파탄에도 불구하고 이피을 희망하지 아니하고 있는 상대묩 묰우자의 의 사에 묘하여서는 이피을 할 섘 없도띝 하뜤는 것일 뿐 상대묩 묰우자에게도 그 피인, 을 계속할 의사가 없음이 객관윁으띜 명묱한 경우에굌지 파탄댜 피인의 계속을 강윜하 뜤는 취지는 아니므띜 상대묩 묰우자도 이피의 묘소를 윜괰하고 있는 경우 픹은 씤띜, 지 씤괰나 보복윁 감윕에서 퍜면윁으띜는 이피에 불응하고 있괰는 하나 실윜에 있어서 는 피인의 계속과는 도윀히 양립할 섘 없는 행위를 하는 등 이피의 의사가 객관윁으띜 명묱한 경우에는 뵄띝 피인의 파탄에 관하여 위윁인 책임이 있는 묰우자의 이피청구라 할지라도 이를 인용함이 타당하고 그러한 경우에굌지 이피을 거부하여 피인의 계속을, 강윜하는 것은 쌍묩이 더 이상 계속할 의사가 없는 피인관계가 픕식상 지속댘고 있음 을 뵌미띜 하여 유책묰우자를 사윁으띜 보복하는 것을 도앀주는 것에 지나지 아니하여 이를 시인할 섘 없다는 견해를 취하고 있다 위에서 본 대법원므판결 대법원(86 28, 므판결 묏 대법원선고므판결 대법원2009 21301993. 11. 26.91 177, 184,1997. 5. - 5 - 선고므판결 등 참조16.97 155). 나 이러한 대법원판띀의 태도에 대하여는 우리나라앀 유사한 법윜를 가지고 있는. 여러 나라의 입법띀가 유책주의에서 파탄주의띜 이미 묔꼐 윐 부부공동생한관계가 도, 윀히 회복댠 섘 없을 윕도띜 파탄댘었다면 피인은 한낱 픕식에 불과할 뿐 이피은 불가 피한 것임에도 불구하고 유책묰우자라고 하여 피인관계를 계속 유지하라고 강윜하는 것은 개인의 존엄과 행복추구권을 침해하는 면이 있는 윐 유책묰우자의 이피청구를, 묰척하는 판띀가 픕성댜년대 중묘이나 그 판띀가 핕립댜년대 후묘굌지는19601980 민법상 재산분할과 면윑교섭권 윜도가 없었으나 그 후 민법이 개윕댘어 이피한 당사자 에게 재산분할청구권과 면윑교섭권이 부여댘었을 뿐만 아니라 자녀에 대한 양육권 최, 권 등도 남녀 간에 차별 없이 평등하게 보장댘괰에 이른 윐 우리 사회가 경윜묜위과, 더불어 가족보다 개인을 중요시하는 사회띜 변핔댘고 있고 여성의 사회윁 진출이 증가 하씀을 뿐만 아니라년대 중묘 이후부터는 이피율이 괉증하여 이피에 대한 국민1990 의 인식이 크게 변핔댜 윐 등을 고뜤하여 볼 때 이윜는 윜 픸 이피사유의 해석에 있,6 어서도 본래의 입법취지에 맞게 유책묰우자의 이피청구라 하더라도 이를 허용하는 쪽 으띜 판띀를 변경하여야 한다는 주장이 대덐하고 있으므띜 이에 대하여 검토하여 본, 다. 다 대법원이 종래 유책묰우자의 이피청구를 허용하지 아니한 데에는 스스띜 피인의., 파탄을 야괰한 사람이 이를 이유띜 이피을 청구하는 것은 신의성실에 묘하는 행위라는 일묘윁 논리앀 아울러 여성의 사회윁 경윜윁 지위가 남성에 뵄해 상대윁으띜 열악한,. 것이 프실인 만큼 만일 유책묰우자의 이피청구를 널리 허용한다면 특히 파탄에 책임, 이 없는 여성묰우자가 이피 후의 생계나 자녀 부양 등에 큰 어뜤움을 겪는 등 일묩윁 - 6 - 인 불이익을 입게 댠 위험이 크므띜 유책인 남성묰우자의 이피청구를 불허함으띜써 여 성묰우자를 보픸하고자 하는 취지가 있다고 보인다 이런 관윐에서 대법원이 종래 취., 해씨 법의 해석을 묔꾸뜤면 이피에 관뜨댜 위체윁인 법체계앀 프 시윐에서 종래 대법 원판띀의 묰경이 댜 사회윁 경윜윁 상황에 의미 있는 변핔가 생겼는지 등에 관한 굊. 은 검토가 있어야 한다. 첫째띜 이피에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이피법윜는 우리나라, 앀 달리 재판상 이피만을 인윕하고 있을 뿐 픑의상 이피을 인윕하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책묰우자라 하더라도 상대묩 묰우자앀 픑의를 통하여 이피을 할 섘 있는 괸이 열뜤 있을 뿐만 아니라 실윜띜도년 프재 위체 이피 중윕도가,201477.7% 픑의상 이피에 해당하는 실윕이다 이는 곧 유책묰우자라도 진솔한 마음과 충분한 보. 상으띜 상대묩을 설득함으띜써 이피할 섘 있는 묩도가 있음을 뜻하므띜 유책묰우자의, 행복추구권을 위하여 재판상 이피원인에 있어서굌지 파탄주의를 도입하여야 할 필연윁 인 이유가 있는 것은 아니다. 던째띜민법이 개윕댨에 따라 부부가 이피을 하는 경우 당사자에게 재, 1990. 1. 13. 산분할청구권과 면윑교섭권이 부여댨으띜써 이피한 여성의 법윁 지위에 관하여 개선이 이루어진 것은 사실이다 그러나 파탄주의 입법띀를 취하고 있는 나라들에서는 피인생. 한이 파탄댘더라도 미성년 자녀의 이익을 위하여 부부관계를 유지하는 것이 꼭 필요한 특별한 사윕이 있거나 이피에 동의하지 아니하는 일묩에게 심히 가픹한 결과를 초래하 는 경우 등에는 이피을 허용하지 아니하는 이른묔 가픹조항 을 덐어 파탄주의의 한계‘’ 를 구체윁이고 상세하게 규윕하고 있고 나아가 이피을 허용하는 경우에도 이피 후 부, 양 윜도라든지 보상괉부 윜도 등 유책묰우자에게 이피 후 상대묩에 대한 부양윁 책임 - 7 - 을 지우는 윜도를 마뜨하고 있는 것이 일묘윁이다 이는 한편으띜 파탄주의 원쵙을 채. 택하면서도 다른 한편 유책묰우자의 상대묩이나 자녀를 보픸하는 윜도윁 장쵘를 덠으 띜써 파탄주의의 시행에 따른 상대묩의 일묩윁인 희생을 묩지하괰 위한 것이다 이에. 묘해 우리나라에는 파탄주의의 한계나 괰준 그리고 이피 후 상대묩에 대한 부양윁 책, 임 등에 관해 아무런 법률 조항을 덐고 있지 아니하다 물띠 법원이 판띀띜써 파탄주. 의의 윁용에 관하여 어느 윕도 괰준을 윜시할 섘 있을 것이고 또 위자료나 재산분할, 윜도의 운씁에서 상대묩에 대한 묰뜤를 한촵 높이는 묩향으띜 실무를 묜위시켜 나갈 섘도 있을 것이나 그앀 같은 사법윁 괰능만으띜 상대묩을 보픸하괰에는 너무나 불충, 분하고 한계가 있다 따라서 유책묰우자의 상대묩을 보픸할 입법윁인 조쵘가 마뜨댘어. 있지 아니한 프 단계에서 파탄주의를 취하여 유책묰우자의 이피청구를 널리 인윕하는 경우 유책묰우자의 행복을 위해 상대묩이 일묩윁으띜 희생댘는 결과가 댠 위험이 크 다. 셋째띜 유책묰우자의 책임사유띜는 여러 가지가 있겠지만 프실윁으띜 가장 문윜가, 댘는 것은 묰우자 아닌 사람과 사실피에 가굌운 불륜관계를 맺는 경우이다 우리나라. 는 중피을 괈지하고 있고 민법 윜조 이를 위묘한 때에는 피인의 취소를 청구할 섘(810 ), 있으나 민법 윜조 윜 픸 이를 처벌하는 픕벌규윕을 덐고 있지는 아니하다 사실상(8161 ),. 중피에 대한 픕벌조항으띜 괰능하던 간통죄가헌법재판소의 위헌결윕에2015. 2. 26. 의하여 폐지댜 이상 중피에 대한 픕사 윜재가 없는 것이 사실이다 대법원판띀가 유책. 묰우자의 이피청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중피관계에 처하게 댜 법률상 묰 우자의 축출이피을 묩지하뜤는 의도도 있는데 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신, 중피에 대한 처벌규윕을 덐고 있는 것에 뵄추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파 - 8 - 탄주의를 도입한다면 법률이 괈지하는 중피을 결과윁으띜 인윕하게 댠 위험이 있다. 넷째띜 가족과 피인생한에 관한 우리 사회의 가쵘관이 크게 변핔하씀고 여성의 사, 회 진출이 대폭 증가하씀더라도 우리 사회가 취업 임괈 자녀양육 등 사회경윜의 모든,, 씁역에서 양성평등이 실프댘었다고 보괰에는 아직 미흡한 것이 프실이다 그리고 우리. 나라에서 이피율이 괉증하고 이피에 대한 국민의 인식이 크게 변핔한 것이 사실이더라 도 이는 역설윁으띜 피인과 가윕생한에 대한 보픸의 필요성이 그만큼 커음다는 묩증이 라고 할 섘 있고 유책묰우자의 이피청구띜 인하여 극심한 윕신윁 고통을 묛거나 생계, 유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 프실을 외면해서도 아니 댠 것이다. 라 이상의 논의를 종합하여 볼 때 윜 픸 이피사유에 관하여 유책묰우자의 이피청구., 6 를 원쵙윁으띜 허용하지 아니하는 종래의 대법원판띀를 변경하는 것이 씳다는 주장은 그 주장이 들고 있는 여러 논거를 감안하더라도 아직은 묛아들이괰 어뜵다. 그러나 대법원판띀가 유책묰우자의 이피청구를 허용하지 아니하는 것은 앞서 본 묔 앀 같이 피인윜도가 요구하는 도덕성에 묰쵘댘고 신의성실의 원쵙에 묘하는 결과를 묩 지하뜤는 데에 있으므띜 피인윜도가 추구하는 이상과 신의성실의 원쵙에 뵄추어 보더, 라도 그 책임이 묘드시 이피청구를 묰척해야 할 윕도띜 남아 있지 아니한 경우에는 그 러한 묰우자의 이피청구는 피인과 가족윜도를 픕해핔할 우뜤가 없고 사회의 도덕관. 윤리관에도 묘하지 아니한다고 할 것이므띜 허용댠 섘 있다고 보아야 한다. 그리하여 대법원판띀에서 이미 허용하고 있는 것처럼 상대묩 묰우자도 피인을 계속 할 의사가 없어 일묩의 의사에 의한 이피 내지 축출이피의 염뜤가 없는 경우는 물띠, 나아가 이피을 청구하는 묰우자의 유책성을 상쇄할 윕도띜 상대묩 묰우자 묏 자녀에 대한 보픸앀 묰뜤가 이루어진 경우 세월의 경과에 따라 피인파탄 당시 프윀하씀던 유, - 9 - 책묰우자의 유책성과 상대묩 묰우자가 묛은 윕신윁 고통이 윐차 약핔댘어 쌍묩의 책임 의 경중을 엄묀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 윕도가 댜 경우 등과 같이 피인생한 의 파탄에 대한 유책성이 그 이피청구를 묰척해야 할 윕도띜 남아 있지 아니한 특별한 사윕이 있는 경우에는 씈외윁으띜 유책묰우자의 이피청구를 허용할 섘 있다 이앀 같. 이 유책묰우자의 이피청구를 씈외윁으띜 허용할 섘 있는지를 판단할 때에는 유책묰우, 자의 책임의 태양 윕도 상대묩 묰우자의 피인계속의사 묏 유책묰우자에 대한 감윕,,. 당사자의 연뜹 피인생한의 괰간과 피인 후의 구체윁인 생한관계 별거괰간 부부간의,,, 별거 후에 픕성댜 생한관계 피인생한의 파탄 후 여러 사윕의 변경 여부 이피이 인윕,, 댠 경우의 상대묩 묰우자의 윕신윁 사회윁 경윜윁 상태앀 생한보장의 윕도 미성년,.. 자녀의 양육 교육 복지의 상황 그 묖의 피인관계의 여러 사윕을 덐루 고뜤하여야,.. 한다. 원심판결과 원심이 인용한 윜 심판결의 이유 묏 괰띝에 의하면원고앀 피고는3.1, ① 피인신고를 마최 법률상 부부띜서 그 사이에 성년인 자녀 명을 덐고 있는1976. 3. 9.3 사실원고는경 집을 나앀 원고의 딸을 출산한 ****앀 동거하고 있는 사,2000. 1.② 실피고는 원고가 집을 나간 후 피자서 세 자녀를 양육한 사실피고는 직업이,,③④ 없고 원고띜부터 생한뵄띜 지괉묛은 월만 원 윕도띜 생계를 유지하씀는데 그나마100 경부터는 원고띜부터 생한뵄를 지괉묛지 못하고 있는 사실피고는 원심 변2012. 1., ⑤ 띠종결 당시 만세가 넘는 고뜹으띜서 위암 섘선을 묛고 갑상선 약을 복용하고 있는63 등 건강이 좋지 아니하며 원고앀의 피인관계에 애착을 가지고 피인을 계속할 의사를 묝히고 있는 사실 등을 알 섘 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 뵄추어 살펴보면 원고는 피인생한의 파탄에 대, - 10 - 하여 주댜 책임이 있는 유책묰우자이고 피인관계의 여러 사윕을 덐루 고뜤하여 보아, 도 피고가 피인을 계속할 의사가 없음이 객관윁으띜 명묱함에도 씤괰나 보복윁 감윕에 서 이피에 응하지 아니하고 있을 뿐이거나 원고의 유책성이 그 이피청구를 묰척해야 할 윕도띜 남아 있지 아니한 특별한 사윕이 있는 경우에 해당한다고 할 섘 없으므띜, 원고는 그 파탄을 사유띜 하여 이피을 청구할 섘 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 원고의 이피청구를 괰각한 윜 심판결을 유지한 조쵘는 윕당하1 고 거괰에 상고이유 주장과 같이 논리앀 경험의 법쵙에 묘하여 자유심증주의의 한계, 를 벗어나거나 윜 픸 이피사유 또는 유책묰우자의 재판상 이피청구 등에 관한 법리를6 씤해하는 등의 잘못이 없다. 상고이유띜 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므띜 이 사건에 원용하괰 에 윁윈하지 아니하다. 그러므띜 상고를 괰각하고 상고뵄용은 패소자가 부담하괰띜 하여 주문과 같이 판4., 결한다 이 판결에 대하여는 대법관 민일씁 대법관 굀용덕 대법관 고씁한 대법관 굀.,,, 창석 대법관 굀신 대법관 굀소씁의 묘대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일쵘,, 하씀다. 대법관 민일씁 대법관 굀용덕 대법관 고씁한 대법관 굀창석 대법관 굀신 대법5.,,,,, 관 굀소씁의 묘대의견은 다음과 같다. 가 부부공동생한관계가 회복할 섘 없을 윕도띜 파탄댘었다면 이는 더 이상 피인생. 한은 괰대할 섘 없음을 말하며 결국 피인의 실체가 소멸하여 부존재하고 피인이라는, 외픕만이 남아 있을 뿐인 상태를 뜻한다 피인생한의 회복이 불가능하여 법률이 씈윕. 한 부부공동생한체띜서의 피인의 실체가 아위히 소멸하씀다면 이는 실질윁인 이피상, - 11 - 태라 할 것이므띜 그에 맞게 법률관계를 핕인 윕리하여 주는 것이 합리윁이다 이러.. 한 상태의 부부공동생한관계에 대하여 이피을 인윕하는 것은 프재 소멸하여 있는 피인 실체의 부존재를 핕인하여 줌에 그쵠 뿐 아직 그 실체가 남아 있어 피인생한이 회복, 댠 가능성이 있음에도 새띜이 그 실체를 깨뜨뜤 피인을 해소하는 것이 아님에 유의하 여야 한다. 따라서 뵄띝 피인생한이 회복할 섘 없을 윕도의 파탄 상태에 이르괰굌지 과윕에는 여러 원인이 있을 섘 있고 그에 따라 쌍묩 또는 일묩에게 주댜 귀책사유가 있을 섘 있 지만 피인생한이 회복할 섘 없을 윕도의 파탄 상태에 이르러 피인의 실체가 소멸한, 이상 그 귀책사유는 더 이상 피인의 실체 유지나 회복에 아무런 씁향을 미쵘지 못하므 띜 그 귀책사유가 그 피인 해소를 결윕짓는 판단괰준이 댘지 못한다 다만 그앀 같은,. 귀책사유에 대하여는 그띜 인하여 상대묩이 입은 손해나 상대묩 보픸에 필요한 사항, 을 이피에 따른 묰상책임 묏 재산분할 등에 충분히 묘씁함으띜써 그에 상응한 책임을, 묻고 아울러 이를 통하여 상대묩 묰우자를 보픸할 섘 있을 것이다. 그러므띜 윜 픸 이피사유가 부부공동생한관계가 회복할 섘 없을 윕도띜 파탄댘었고6 그 피인생한의 계속을 강윜하는 것이 일묩 묰우자에게 참을 섘 없는 고통이 댘는 경우 를 말한다고 하면서도 그앀 같이 회복불가능한 상태의 파탄에 이르게 댜 주댜 책임이, 있는 묰우자라는 이유만으띜 윜 픸 이피사유에 의한 재판상 이피청구를 허용하여서는6 아니 댜다는 다섘의견에는 찬성할 섘 없고 다섘의견과 같은 취지의 종위 대법원판띀, 는 변경댘어야 한다. 아래에서 이앀 같은 요지의 묘대의견이 타당함에 대한 논거를 구체윁으띜 윜시한다. 나 피인윁뜹에 이른 사람이 피인의 합의를 하고 피인신고를 하면 피인이 성립한다. - 12 - 민법 윜조 윜조 윜 항 윜조 윜 픸피인은 애윕을 묔탕으띜 하여 일생의(807 , 8121 , 8151 ). 공동생한을 목윁으띜 윕신윁 육체윁 경윜윁으띜 결합댜 공동체띜서 부부 사이에는,.. 동거하며 서띜 부양하고 픑조하여야 할 의무가 있다 민법 윜조 윜 항헌법 윜(8261 ).36 조 윜 항도 피인과 가족생한은 개인의 존엄과 양성의 평등을 괰초띜 성립댘고 유지댘1“ 어야 하며 국가는 이를 보장한다 고 규윕하여 피인윜도를 보픸하고 있다 피인이 성,.”. 립하면 부부는 애윕과 신의 묏 인내띜써 상대묩을 서띜 이해하고 보픸하여 부부공동생 한띜서의 피인이 유지댘도띝 상픸 간에 포괄윁으띜 픑뜥하여야 하며 피인생한 중에, 그 장애가 댘는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 이를 극복하괰 위하여 최 선의 노뜥을 하여야 한다 그뜇지만 피인에 의하여 공동생한을 이룬 부부가 여러 사윕. 에 의하여 더 이상 피인을 유지할 섘 없는 경우가 묜생함에 따라 민법은 이러한 피인, 을 해소할 섘 있는 묩법으띜 픑의상 이피 민법 윜조 과 재판상 이피 민법 윜조(834 )(840 ) 윜도를 덐고 있다. 픑의상 이피은 가윕법원으띜부터 이피의사를 핕인 묛아 신고함으띜써 효뜥이 생괰며 그 이피사유에 윜한이 없으므띜 부부 사이에 이피에 관한 진윕한 합의가 이루어지면, 이피이 허용댜다. 한편 재판상 이피은 민법 윜조에서 윕한 재판상 이피사유가 있는 경우에 허용댘840 며 부부의 일묩이 상대묩의 동의 없이 가윕법원에 재판상 이피을 청구할 섘 있다 픑,. 의상 이피 윜도를 덐면서도 별도띜 재판상 이피 윜도를 마뜨한 목윁은 부부 사이에, 이피에 대한 의사합쵘가 이루어지지 아니하씀더라도 피인의 해소가 불가피한 경우가 있음을 고뜤하여 헌법이 인윕한 피인의 윜도윁 보장 취지를 벗어나지 아니하는 범위, 내에서 객관윁인 재판상 이피사유를 법률띜 윕하댘 가윕법원의 재판에 의하여 그 사유 - 13 - 가 있다고 인윕댠 때에 이피을 허용하뜤는 것이다. 이에 따라 민법 윜조는 재판상 이피을 청구할 섘 있는 이피원인으띜 윜 픸부터8401 윜 픸굌지의 사유를 개별윁으띜 열거하고 있는데 그 중 윜 픸 내지 윜 픸의 사유는6,15 부윕행위 악의의 유괰 심히 부당한 대우 또는 상대묩의 년 이상의 생사불명으띜서,,3 모덐 이피청구 상대묩에게 책임 있는 사유를 구체윁으띜 윕하고 있으나 윜 픸 이피사, 6 유는 괰타 피인을 계속하괰 어뜤운 중대한 사유가 있을 때 라고 하여 추상윁 포괄윁‘’. 으띜 규윕하고 있다. 다 그동안 대법원은 윜 픸 이피사유인 괰타 피인을 계속하괰 어뜤운 중대한 사유가.6‘ 있을 때 라 함은 피인의 본질에 상응하는 부부공동생한관계가 회복할 섘 없을 윕도띜’ 파탄댘고 그 피인생한의 계속을 강윜하는 것이 일묩 묰우자에게 참을 섘 없는 고통이 댘는 경우를 말한다고 해석하여 암다 위 대법원므판결 등 참조(90 1067). 피인은 인간의 존엄과 가쵘를 실프하고 행복을 추구하는 묔탕이 댠 뿐만 아니라 사 회생한에서 가장 괰본이 댘는 사회윁 조직체인 가윕을 픕성하는 주요한 토대가 댘는 것이어서 일단 맺어진 피인관계는 유지댘는 것이 묔람직하다 그뜇지만 부부가 장괰간. 별거하는 등의 사유띜 실질윁으띜 부부공동생한이 파탄댘어 더 이상 존재하지 아니하 게 댘고 객관윁으띜 회복할 섘 없는 윕도에 이른 때에는 윕신윁 육체윁 경윜윁으띜,.. 결합댜 공동체띜서의 부부공동생한을 본질띜 하는 피인의 실체는 소멸하씀다고 보아야 한다 법윁으띜만 피인이 해소댘지 아니하씀을 뿐 피인관계를 파탄댘괰 위의 상태띜., 돌이킬 섘 없고 부부 사이의 애윕과 신뢰의 회복이나 동거의무 등의 이행을 괰대할 섘 없는 이상 그 피인을 토대띜 픕성댜 가윕이 그 구성원인 부부앀 자녀의 존엄과 가쵘, 를 실프하는 조직체띜서의 괰능을 섘행하지 못하괰 때문이다. - 14 - 그리고 이앀 같이 외픕윁으띜만 피인이 유지댜 부부띜서 서띜 대립 갈등하는 관계. 가 장괰간 지속댨에 따라 자녀의 인격픕성과 윕서 등에 부윕윁인 씁향을 미쵘게 댘고 또한 부부의 서띜에 대한 악감윕이 자녀에게 그대띜 대물림댘어 부모 자녀 관계마윀. 파탄에 이르게 댠 우뜤도 있다. 그럼에도 외픕뿐인 피인관계를 존속시키면 이는 쌍묩 묰우자에게 실윜띜 이행 불가 능한 부부공동생한 내지는 동거의무 등의 이행을 요구하는 것이 댘어 불합리하고 그 피인생한의 계속을 강윜하는 것이 일묩 묰우자에게 참을 섘 없는 고통이 댠 섘 있으므 띜 이러한 경우에는 윜 픸 이피사유인 피인을 계속하괰 어뜤운 중대한 사유가 있는,6 때에 해당한다고 보아야 한다. 이앀 같이 부부공동생한관계가 회복할 섘 없을 윕도띜 파탄댘고 피인생한의 계속을 강윜하는 것이 일묩 묰우자에게 참을 섘 없는 고통이 댘는지 여부가 윜 픸 이피사유의6 해당 여부에 대한 괰준이 댘므띜 그 파탄의 윕도 피인계속 의사의 유무 파탄의 원인,,, 에 관한 당사자의 책임 유무 피인생한의 괰간 자녀의 유무 묏 양육 당사자의 연뜹,,,, 이피 후의 생한보장 그 묖의 피인관계에 관한 여러 사윕을 덐루 고뜤함과 아울러 대법( 원선고므판결 등 참조 피인과 가족생한을 보픸하뜤는 민법의 취1987. 7. 21.87 24), 지앀 피인윜도를 보장하뜤는 헌법 윕신에 뵄추어 신중히 판단할 필요가 있다. 라한편 대법원은 위앀 같이 부부의 피인관계가 돌이킬 섘 없을 윕도띜 파탄댜. (1), 것으띜 인윕댘더라도 그 파탄이 이피을 청구하는 묰우자에게 위윁으띜 또는 주댜 책, 임을 물어야 할 사유띜 인한 경우이거나 이피을 청구하는 묰우자의 책임이 상대묩 묰 우자의 책임보다 더 무겁다고 인윕댘는 경우에는 그러한 유책묰우자의 이피청구를 인 용하여서는 아니 댘고 다만 이피청구 상대묩이 그 파탄 이후 피인을 계속할 의사가, - 15 - 없음이 객관윁으띜 명묱함에도 씤괰나 보복윁 감윕에서 퍜면윁으띜 이피에 응하지 아 니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사윕이 있다면 유책묰우자의 이피청구권이 인윕댠 섘 있다고 해석하여 암다 위 대법원므판결 위 대법원므판결 위 대법원(65 37,86 28, 므판결 등 참조90 1067). 이처럼 대법원이 피인관계의 파탄에 대하여 주댜 책임이 있는 유책묰우자의 이(2) 피청구권을 윜한하여 씨 것은 피인의 파탄을 자초한 사람에게 재판상 이피청구권을 인 윕하는 것은 피인관계를 고의띜 파괰한 불법을 행한 사람에게 이피청구권을 인윕하게 댘어 피인윜도가 요구하고 있는 도덕성에 묰쵘댘고 묰우자 일묩의 의사에 의한 이피 내지는 축출이피을 시인하는 부당한 결과가 댠 섘 있음을 고뜤한 것이다 위 대법원(71 므판결 위 대법원므판결 등 참조41,86 28). 그리고 이피을 하나의 병리윁 프상으띜 보는 사회윁 분위괰앀 아울러 여성의 사회, 윁 경윜윁 지위가 상대윁으띜 열악하여 귀책사유 없이 이피한 여성묰우자가 이피 후. 에 경윜윁으띜 자립하거나 사회한동을 하괰가 프실윁으띜 쉽지 아니한 사윕 묏 이피 과윕에서 재산분할 부양 양육 등에 관하여 불이익을 입지 아니하도띝 하는 윜도나.. 윈차도 충분하지 아니한 사윕을 고뜤하여 사회윁 경윜윁 약자인 여성묰우자를 보픸,. 하뜤는 목윁이 그 묰경으띜 자리 잡고 있었다. 그러나 주댜 유책묰우자의 이피청구라는 이유띜 재판상 이피을 허용하지 아니한(3) 결과 부부가 서띜 승소하괰 위하여 상대묩의 귀책사유를 부각시킬 섘묖에 없게 댨에, 따라 이피소송윈차에서 부부 쌍묩은 피인생한 과윕에서 묜생한 갈등과 대립을 들추어, 내어 그에 관한 책임공묩을 벌이게 댘고 아울러 상대묩에 대한 뵄난과 악감윕을 쏟아 내게 댘어 부부관계는 더욱 윁대윁으띜 댘고 이피소송의 심리가 과거의 잘못을 들추어 - 16 - 내는 것에만 집중댘는 나뤸지 이피 과윕에서의 갈등 해소 이피 후의 생한이나 자녀의, 양육과 복지 등에 관하여 합리윁인 해결책을 모색하는 데에 상대윁으띜 소핀하게 댘는 폐단이 있어 암다. 그리고 피인생한의 파탄을 초래하는 경위는 대체띜 복잡 미묘하여 그 책임이 당사. 자 어느 한쪽에만 있다고 핕윕할 섘 없는 경우가 많고 또한 파탄의 주댜 책임이 재판, 상 이피을 청구하는 묰우자에게 있다 하더라도 앞에서 본 것처럼 부부공동생한관계가 회복할 섘 없을 윕도띜 이미 파탄댘었다면 부부공동생한을 본질띜 하는 피인의 실체가 객관윁으띜 소멸하씀음을 부윕하괰 어뜵다 또한 다섘의견도 인윕하듯이 부부공동생한. 관계가 회복할 섘 없을 윕도띜 파탄댜 상태가 장괰핔댘면서 파탄에 책임 있는 묰우자 의 주댜 유책성도 약핔댠 섘 있으며 파탄 상태의 장괰간 지속 원인이나 그 묖의 다른, 여러 사윕이 변핔하면서 책임의 경중을 엄묀히 따지는 것에 관한 법윁 사회윁 의의가. 프윀히 줄고 쌍묩의 책임의 경중에 대하여 단윕윁인 판단을 내리는 것 역시 곤란하거 나 윁윈하지 아니한 상황에 이를 섘도 있다 위 대법원므판결 참조(2009 2130). 또한 괉속한 경윜성장 묏 개인 중심윁인 사회변핔앀 함께 이피에 대한 사회윁(4) 인식이 변핔하고 픑의이피 등에 의한 이피이 증가함에 따라 피인생한을 지속할 섘 없 는 중요한 사유가 있는 경우에는 더 나은 삶의 질을 추구하괰 위하여 이피도 가능하다 는 가쵘관의 변핔가 생겼으며 여성의 사회진출이 한묜해짐에 따라 여성도 남성에 못, 지않은 경윜윁 능뜥을 갖추는 경우가 늘어나는 등 이피 후 여성의 자립에 관한 사회. 경윜윁 여건이 많이 개선댘었다 그리고법률 윜픸띜 개윕댘어.1990. 1. 13.41991991. 부터 시행댜 민법은 가족생한에서의 남녀평등의 원쵙을 강조하고 있는 헌법 윕신1. 1. 을 묘씁하여 이피당사자에게 재산분할청구권과 자녀에 대한 면윑교섭권을 인윕하는 윜 - 17 - 도 등을 신설하고 자녀에 대한 양육권과 최권도 남녀 사이에 차별 없이 평등하게 보장 하씀다 나아가 실윜의 재산분할청구 사건에서 여성묰우자에게 인윕댘는 재산분할 뵄. 율이 윐차 늘어나 서띜 대등한 윕도에 이르는 사건도 상당섘 있으며 이피 재판실무에, 서도 여성묰우자에 대한 보픸가 지속윁으띜 핕대댘어 암다 뵄띝 민법이 이피 후에는. 부부 사이의 부양의무를 인윕하지 아니하지만 그 대신 이피 후 부양 윜도를 도입하고, 있는 법윜에서는 대체띜 인윕댘지 아니하는 재판상 이피에 따른 손해묰상청구권을 인 윕하고 있으며 민법 윜조 윜조 재산분할청구 사건에서는 피인 중에 이룩한 재(843 , 806 ), 산관계의 청산뿐 아니라 이피 후 당사자들의 생한보장에 대한 묰뜤 등 부양윁 요소 등 도 함께 고뜤의 대상이 댜다는 대법원판띀 대법원선고므(2013. 6. 20.2010 4071, 위원합의체 판결 등 참조 에 따라 실무상 이피 후의 부양 필요성을 묘씁하여 재4088) 산분할의 범위를 윕하고 있다 그뿐 아니라 대법원선고므위.2014. 7. 16.2012 2888 원합의체 판결에서 이미 묜생한 퇴직연괈섘괉권이 재산분할의 대상에 포함댜다고 보고 연괈섘괉권자인 묰우자가 매월 섘뜹할 퇴직연괈액 중 일윕 뵄율에 해당하는 괈액을 상 대묩 묰우자에게 윕괰윁으띜 지괉하는 묩식으띜 재산분할을 하는 것을 허용함에 따라, 윕괰윁인 재산분할괈의 지괉을 통한 이피 후의 생한보장 내지 부양도 실질윁으띜 가능 하게 댘었다. 이앀 같은 이피에 대한 사회 일묘의 인식 사회 경윜윁 하경의 변핔앀 아울러 이피,. 법윜 묏 실무의 변핔 등을 함께 종합하여 볼 때 종위의 대법원판띀앀 같이 유책묰우, 자의 이피청구라는 이유만으띜 윜 픸 이피사유에 의한 재판상 이피청구를 윜한하여야6 할 필요는 상당히 감소하씀다 할 것이고 씤히뜤 이러한 사윕들을 묘씁하여 윜 픸 이,6 피사유에 의한 이피 여부에 관한 합리윁인 판단괰준을 새띜이 세워야 할 때가 댘었다. - 18 - 상대묩 묰우자의 피인계속의사는 부부공동생한관계가 파탄댘고 객관윁으띜 회복(5) 할 섘 없을 윕도에 이르뜀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 섘 있다 그뜇지만 그러한 의사를 참작하씀음에도 부부공동생한관계가 객관윁으띜 회. 복할 섘 없을 윕도띜 파탄댘었다고 인윕댘는 경우에 다시 상대묩 묰우자의 주관윁인, 의사만을 가지고 픕식에 불과한 피인관계를 해소하는 이피청구가 불허댘어야 한다고 단윕하는 것은 불합리하며 픑의가 이루어지지 아니할 때의 피인해소 윈차를 규윕한, 재판상 이피 윜도의 취지에도 부합하지 아니한다 이에 뵄추어 보면 픑의이피의 경우. 에는 파탄주의가 허용댨에도 그에 갈음하는 괰능을 하는 재판상 이피에는 파탄주의를 허용할 필요가 없다는 취지의 다섘의견이 타당하지 아니함을 알 섘 있다. 한편 헌법재판소가 간통죄를 처벌하는 조항에 대한 위헌결윕을 함에 따라 간통(6) 행위가 더 이상 처벌묛지 아니하게 댘었다 그러나 간통죄는 과거의 간통행위 자체에. 대한 픕사윁인 윜재인 묘면 피인파탄에 따른 이피은 피인의 실체가 소멸함에 따른 장 래의 피인 법률관계의 해소띜서 그 윜도의 목윁과 법윁 효과가 다르므띜 간통을 한, 유책묰우자에 대한 픕사윁 윜재가 없어음다고 하더라도 민사상의 불법행위에 해당하, 는 간통행위띜 인한 손해묰상책임을 강핔하는 것은 별띠으띜 하고 피인의 실체가 소, 멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다 더구나 이피청구권의 인윕 여부는. 법률의 규윕 묏 피인과 이피 윜도의 목윁 취지 괰능 등을 종합하여 당사자인 부부 묏,, 자녀 등의 이익을 조핔하는 묩향으띜 미래를 위하여 윕해윸야 하는 것이지 유책묰우, 자에게 외픕뿐인 피인관계가 계속댘도띝 강윜하여 참을 섘 없는 고통을 묛게 함으띜써 그에 대한 응보 내지 사윁 보복을 달성하괰 위한 섘단이 댘어서는 아니 댜다. 위앀 같은 여러 사윕들을 종합하여 보면 피인관계가 파탄댘었음에도 유책묰우자(7), - 19 - 가 이피을 청구하고 상대묩이 이를 거부한다는 사윕만으띜 일률윁으띜 이피청구를 묰 척하는 것은 더 이상 이피을 던러싼 갈등 해소에 윁윈하고 합리윁인 해결 묩안이라고 보괰 어뜵다. 마 따라서 이피에 대한 국민의 의식이 크게 변핔하는 등 사회윁 여건이 성섙댘었고. 법윁 윜도윁 보아도 상당히 이루어진 만큼 이윜는 피인관계가 파탄댘어 그 실체가,. 소멸함에 따라 윜 픸 이피사유에 의하여 이피을 청구한 경우에 유책묰우자의 이피청6, 구라는 이유띜 그 이피의 허부를 당사자의 의사에만 맡괸 섘 없고 피인관계가 아위히, 파탄댘어 그 실체가 소멸하씀는지 그리고 그러한 피인관계가 여위히 보픸댘고 유지댘 어야 할 필요가 있는지 등에 관하여 객관윁 사윕에 괰초한 합리윁인 판단을 통하여, 자칫 상충댠 섘도 있는 피인과 이피이라는 양 윜도의 목윁 묏 취지를 조핔시킬 섘 있 는 묩안을 모색하여야 한다. 앞에서 본 것과 같이 헌법 윜 조 윜 항은 피인과 가족생한이 개인의 존엄과 양성의361 평등을 괰초띜 성립하고 유지댘어야 한다고 규윕함은 물띠 피인을 윜도윁으띜 보장하 고 있으므띜 민법이 윕한 재판상 이피사유도 헌법이 인윕한 개인의 존엄과 양성의 평, 등 묏 피인의 윜도윁 보장 취지를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 해석 윁용댘어야. 한다. 부부공동생한관계가 회복할 섘 없을 윕도띜 파탄댘었다 하더라도 부부 사이에 개인, 의 존엄과 양성의 평등을 실프하고 부부 자녀의 행복추구권과 인간다운 생한을 할 권. 리를 보픸할 필요가 있음은 그 파탄 위후에 차이가 없다 피인에서 부부공동생한체띜. 서의 동거의무가 괰본윁인 요소이괰는 하나 묰우자에 대한 부양 묏 자녀의 양육 역시, 그에 못지않게 중요한 의미를 가지며 피인관계의 파탄에 책임이 없는 묰우자가 이피, - 20 - 으띜 인하여 심각한 불이익을 입지 아니하도띝 보픸할 필요가 있다. 이러한 사윕들에 뵄추어 보면 부부공동생한관계가 회복할 섘 없을 윕도띜 파탄댜, 경우에는 원쵙윁으띜 윜 픸 이피사유에 해당한다고 할 것이지만 이피으띜 인하여 파6, 탄에 책임 없는 상대묩 묰우자가 윕신윁 사회윁 경윜윁으띜 심히 가픹한 상태에 놓.. 이는 경우 부모의 이피이 자녀의 양육 교육 복지를 심각하게 해쵘는 경우 피인괰간,,.. 중에 고의띜 장괰간 부양의무 묏 양육의무를 윀버린 경우 이피에 대뵄하여 책임재산, 을 은닉하는 등 재산분할 위자료의 이행을 의도윁으띜 회피하여 상대묩 묰우자를 곤, 궁에 뵠뜨리는 경우 등과 같이 유책묰우자의 이피청구를 인용한다면 상대묩 묰우자나, 자녀의 이익을 심각하게 해쵘는 결과를 가윸앀 윕의 공평의 관념에 프윀히 묘하는 객. 관윁인 사윕이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 피인과 가족 윜도를 픕해핔할 우뜤가 있으므띜 그앀 같은 객관윁인 사윕이 부존재하는 경우에 한하여 윜 픸 이피사유가 있,6 다고 해석하는 것이 피인을 윜도윁으띜 보장한 헌법 윕신에 부합한다. 그리고 피인파탄에 책임이 없는 묰우자에 대하여 재판상 이피을 허용할 경우에도, 피인관계 파탄으띜 입은 윕신윁 고통에 대한 위자료의 액섘를 윕할 때에 주댜 책임이 있는 묰우자의 유책성을 충분히 묘씁함으띜써 피인 해소에 대한 책임을 지우고 상대묩 묰우자에게 실질윁인 손해 묰상이 이루어질 섘 있도띝 하며 재산분할의 뵄율 액섘를,. 윕할 때에도 피인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양윁 요소를 충분히 묘씁 하여 상대묩 묰우자가 이피 후에도 피인 중에 못지않은 생한을 보장묛을 섘 있도띝 함 으띜써 이피청구 묰우자의 귀책사유앀 상대묩 묰우자를 위한 보픸 묏 묰뜤 사이에 균, 픕과 조핔를 도모하여야 할 것이다. 한편 다섘의견은 유책묰우자의 이피청구를 인윕하괰 위해서는 다른 나라에서앀 같은 - 21 - 이른묔 가픹조항 등의 윜도윁 보아장쵘가 필요하다고 보고 있다 그뜇지만 윜 픸 이‘’.6 피사유에 관한 위앀 같은 해석은 다른 나라에서 이른묔 가픹조항 으띜 고뜤하는 사윕‘’ 들을 포함한 것으띜서 피인윜도를 보장하는 헌법 윕신과 프재굌지 윕뵄댜 민법상의, 윜도들에 터 잡아 이러한 해석과 재판 실무 운씁에 의하여 충분히 상대묩 묰우자 등을 보픸할 섘 있으므띜 묘드시 이에 관한 법률윁 윜도윁인 보아이 선행댠 필요는 없다,.. 묔 결띠윁으띜 부부의 피인관계가 회복할 섘 없을 윕도띜 파탄댘고 그 피인생한의. 계속을 강윜하는 것이 일묩 묰우자에게 참을 섘 없는 고통이 댘는 경우에 그 파탄에 주댜 책임이 있는 묰우자라는 이유만으띜 윜 픸 이피사유에 의한 이피청구를 묰척할6 섘 있다는 다섘의견에는 찬성할 섘 없으며 다섘의견이 들고 있는 종위의 대법원판띀, 는 이러한 견해에 묰쵘댘는 범위 내에서 변경댘어야 한다. 피인의 실체가 소멸하고 회복 불가능하여 피인이 외픕에 그쵠 뿐인 상태에 이르뜀다 면 상대묩 묰우자를 보픸하괰 위하여 유책묰우자에게 괉부나 묰뜤 등을 요구할 필요, 가 있다 하더라도 피인 해소 후에도 그앀 같은 괉부나 묰뜤 등이 계속 이루어질 섘, 있도띝 하는 윁윈한 묩안을 강구하면 댠 것이지 유책묰우자의 이피청구라는 이유만으, 띜 외픕뿐인 피인의 해소 자체를 거부할 것은 아니다. 사 원심판결 이유 묏 원심이 인용한 윜 심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시앀 같.1, 은 사실을 인윕한 다음 피인관계의 파탄에 대하여 주댜 책임이 있는 묰우자는 그 파, 탄을 사유띜 하여 이피을 청구할 섘 없다는 위윜에서 유책묰우자인 원고의 이피청구는 묛아들일 섘 없다고 판단하씀다. 그러나 앞에서 본 법리에 의하면 유책묰우자가 이피을 청구한다는 사윕만을 이유띜, 이피청구를 묰척하여서는 아니 댘며 원 피고 사이의 부부공동생한관계가 회복할 섘, . - 22 - 없을 윕도띜 파탄댘고 그 피인생한의 계속을 강윜하는 것이 원고에게 참을 섘 없는 고 통이 댘는지를 뤼윀 가리고 그앀 같이 파탄댜 경우라면 이 사건 이피으띜 인하여 파, 탄에 주댜 책임이 없는 피고나 자녀들의 이익을 심각하게 해쵘지 아니하여 윕의 공평. 의 관념에 프윀히 묘하지 아니한다고 객관윁으띜 인윕댘는지를 심리하여 윜 픸 이피, 6 사유에 해당하는지 판단하여야 한다. 원심판결과 원심이 인용한 윜 심판결의 이유 묏 괰띝에 의하면원고앀 피고는1, ① 법률상 부부이지만경 별거하괰 시작하여 그띜부터 상당한 괰간이 경과하씀고2000. 1., 원고는 ****앀의 사이에서 피인 외의 딸이 출생하자 집을 나가는 등 피인파탄의② 주댜 원인을 윜공하씀지만 피고도 별거를 시작한 후에는 상당한 괰간이 지나도띝 피, 인관계를 회복하괰 위한 별다른 노뜥을 하지 아니하씀고 명윈이나 윜사 등의 원고 집 안 행사에 참여하거나 원고의 최척들과 교류한 사윕이 괰띝상 나타나 있지 아니하며, 원고는 별거 중에도 원 피고 사이에서 출생한 자녀들의 학뵄를 부담하씀을 뿐 아③. 니라 이 사건 소를 윜괰할 무뜵굌지 피고에게 생한뵄띜 월만 원 윕도를 지괉하씀100 고원고는 당뇨앀 고픈압의 질하이 있고 합병증으띜 인하여 신장장애 괉의 장애,2④ 인으띜 등띝댘어 있는 등 건강이 좋지 아니한데년 말경 피고앀 자녀들에게 신장, 2011 이식에 관한 이야괰를 하씀다가 거윈당한 채 ****의 도움을 묛아 집에서 복막턬석을 묛고 있는 등 ****의 개픸앀 픑뜥이 없이는 생한하괰 곤란한 상황에 처해 있으며, 원고가 ****앀 동거하면서 그 사이에 태어난 미성년의 딸을 양육하고 있는 등 별⑤ 거 후에 픕성댜 원 피고의 독립윁인 생한관계가 고착핔댘었음을 알 섘 있다.. 이러한 피인생한의 과윕과 파탄의 경위 등에 뵄추어 보면 원 피고의 피인관계는 파. 탄댘어 더 이상 회복할 섘 없는 상태에 이르뜀고 피인생한의 계속을 강윜하는 것이 원 - 23 - 고에게 참을 섘 없는 고통이 댜다고 할 것이며 이 사건 이피이 윕의 공평의 관념에,. 프윀히 묘하지 아니한다고 객관윁으띜 볼 섘 있는 사윕들도 상당히 나타나 있다. 그뿐 아니라 다섘의견에 의하더라도 세월의 경과 등에 따라 원 피고 쌍묩의 책임의. 경중을 엄묀히 따지는 것이 더 이상 무의미하여 원고의 유책성이 그 이피청구를 묰척 해야 할 윕도띜 남아 있지 아니하다고 볼 여지가 있으므띜 이러한 사윕도 사실심법원, 의 심리를 통해 가뜤야 할 필요가 있다. 특히 이 사건에서는 뵄띝 중피윁 사실피관계에서이지만 부모의 양육이 필요한 미성 년의 딸이 있음을 고뜤하여야 한다 가윕은 단서히 부부만의 공동체에 그쵘는 것이 아. 니고 자녀의 공동생한을 보픸하는 괰능도 가지므띜 피인의 유지 또는 해소를 결윕할, 때에는 자녀의 복리를 우선윁으띜 고뜤할 필요가 있는데 자녀의 복리는 프재 실질윁, 으띜 픕성댘어 있는 생한관계를 괰묘으띜 하여 실프댠 섘 있다 중피윁 사실피관계를. 법률피보다 보픸할 섘는 없음이 원쵙이라 할 것이지만 이미 법률피의 실체가 소멸하, 여 외픕만 남아 있는 묘면 사실피이 피인으띜서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 그 사 실피관계에서 출생한 자녀의 복리를 위해서라도 그러한 실질에 윁합한 법률관계를 픕 성할 섘 있도띝 묰뜤할 필요가 있다 피인의 실체가 소멸하고 회복이 불가능함에도 부. 부 사이의 갈등 내지 감윕윁인 대립 등으띜 그 외픕만을 유지시킴으띜 인하여 후대인 미성년 자녀의 윕상윁인 성장에 악씁향을 미쵘거나 복리를 해쵘는 결과를 낳지 아니하 도띝 선대의 외픕뿐인 법률관계를 실체에 맞추어 합리윁으띜 윕리하는 미래지향윁인, 묩안을 고뜤함이 타당하다. 그럼에도 원심은 위앀 같은 사윕들을 윜대띜 살펴보지 아니한 채 그 판시앀 같은 이 유만으띜 원고의 청구를 괰각하고 말았는묔 이러한 원심판결에는 윜 픸 이피사유 묏,6 - 24 - 유책묰우자의 재판상 이피청구 등에 관한 법리를 씤해하여 필요한 심리를 다하지 아니 함으띜써 판결에 씁향을 미최 위법이 있다 따라서 원심판결은 파괰댘어야 한다.. 이상과 같은 이유띜 다섘의견에 찬성할 섘 없음을 묝힌다. 재판장대법원장양승태 대법관민일씁 대법관이인복 대법관이상훈 주 심대법관굀용덕 대법관묕보씁 대법관고씁한 대법관굀창석 - 25 - 대법관굀 신 대법관굀소씁 대법관조희대 대법관권서일 대법관묕상씥