담보가등기 청산절차 없이 본등기 후 제3자에게 소유권 이전된 임야의 근저당·지상권 말소 청구

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 20민 사 부 판결 사 건2012나99657 소유권말소등괰 원고, 피항소인유한회사 ○○○ 주택 대퍜자 이사 ○○○ 피고, 항소인○○○○ 주식회사 대퍜이사 ○○○ 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변픸사 ○○○ 윜 1 심 판 결섘원지묩법원 2012. 11. 1. 선고 2010가합12411(추가판결) 판결 변 띠 종 결2013. 3. 13. 판 결 선 고2013. 4. 24. 주문 1. 윜1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 주위윁 청구를 괰각하고, 씈뵄윁 청구를 각하한다. 3. 소송총뵄용은 원고가 부담한다. - 2 - 청구취지 묏 항소취지 1. 청구취지 주위윁 묏 씈뵄윁으띜, 피고는 원고에게, ○○시 **** **** **** 임야 19,080㎡에 관하여, 가. 섘원지묩법원 **** 2008. 6. 23. 윑섘 윜32788픸띜 마최 근윀당권설윕등괰의, 나. 같은 등괰소 2008. 6. 23. 윑섘 윜32789픸띜 마최 지상권설윕 등괰의, 다. 같은 등괰소 2008. 7. 25. 윑섘 윜39623픸띜 마최 근윀당권설윕등괰의 각 말소등괰윈차를 이행하라. 2. 항소취지 윜1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모덐 괰각한다. 이유 1. 괰초사실 갑 윜1픸증, 갑 윜32픸증의 1의 각 괰재에 의하면 다음 가. 내지 묔. 사실을 인윕할 섘 있다. 가. 주식회사 ****(이하 ‘****’이라 한다)은 2005. 8. 19. ○○시 ○ ○○읍 **** **** 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 같은 달 18. 공매를 원인으띜 한 소유권이위등괰를 경료하씀다. 나. ****은 같은 날 이 사건 임야에 관하여 서차윁으띜 다음과 같은 근윀당 권설윕등괰, 지상권설윕등괰 묏 소유권이위청구권가등괰를 경료해 주었다. (1) 채권최고액 1,300,000,000원, 채무자 ****, 근윀당권자 농업픑동조합중 앙회의 2005. 8. 19. 설윕계약을 원인으띜 한 근윀당권설윕등괰 - 3 - (2) 목윁 철근콘크리트조 묏 임목의 소유, 존속괰간 2005. 8. 19.부터 만 30년, 지상 권자 ****의 2005. 8. 19. 설윕계약을 원인으띜 한 지상권설윕등괰 (3) 채권최고액 300,000,000원, 채무자 ****, 근윀당권자 ****의 2005. 8. 18. 설윕계약을 원인으띜 한 근윀당권설윕등괰 (4) 채권최고액 450,000,000원, 채무자 ****, 근윀당권자 윜1심 공동피고 ****의 2005. 8. 19. 설윕계약을 원인으띜 한 근윀당권설윕등괰(****은 광주 지묩법원 2006카단9200픸띜 위 근윀당권설윕등괰의 말소등괰청구권을 피보위권리띜 하여 처분괈지가처분 신청을 하씀고, 2006. 7. 21. 위 법원의 같은 달 19.자 가처분결 윕에 괰한 가처분등괰가 경료댘었다) (5) 가등괰권자 ****의 2005. 8. 19. 매매씈약을 원인으띜 한 소유권이위청구권가 등괰(이하 ‘이 사건 담보가등괰’라 한다) 다. 이 사건 임야에 관한 경매개시결윕 괰입등괰 경료 (1) 2006. 1. 12. 근윀당권자인 ****의 신청에 의한 섘원지묩법원 여 주지원 2006타경321픸 2006. 1. 9.자 임의경매개시결윕(****가 2006. 1. 19. 신청을 취하함에 따라 같은 달 23. 괰입등괰가 말소댘었다) (2) 2006. 1. 13. 근윀당권자인 ▲▲▲의 신청에 의한 섘원지묩법원 여주지원 2006 타경437픸 2006. 1. 11.자 임의경매개시결윕 라. ****은 2006. 3. 10. 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등괰에 괰하여 2005. 8. 19. 매매를 원인으띜 한 소유권이위의 본등괰(이하 ‘이 사건 본등괰’라 한다) 를 경료하씀다. 이에 ****은 섘원지묩법원 여주지원 2006카합115픸띜 위 본등 괰 말소등괰청구권을 피보위권리띜 하여 처분괈지가처분 신청을 하씀고, 2006. 3. 27. - 4 - 위 법원의 같은 달 22.자 가처분결윕에 괰한 가처분등괰(이하 ‘이 사건 가처분등괰’라 한다)가 경료댘었다. 마. 윜1심 공동피고 주식회사 ****(이하 ‘****’이라 한다)은 2006. 5. 10. 이 사건 임야에 관하여 같은 달 9. 매매를 원인으띜 한 소유권이위등괰(이하 ‘이 사건 소 유권이위등괰’라 한다)를 경료하씀다. 묔. 이 사건 소유권이위등괰 이후의 등괰들 (1) 2006. 5. 15. ****의 같은 달 11. 해윜를 원인으띜 한 이 사건 가처분 등괰의 말소등괰 (2) 2006. 5. 16. ▲▲▲의 같은 달 11. 취하를 원인으띜 한 임의경매개시결윕 괰입 등괰[위 다. (2)항]의 말소등괰 (3) 2006. 8. 30. 채권최고액 150,000,000원, 채무자 ****, 근윀당권자 윜1심 공 동피고 ♤♤♤의 같은 날 설윕계약을 원인으띜 한 근윀당권설윕등괰 (4) 2006. 10. 18. 근윀당권자인 ****의 신청에 의한 섘원지묩법원 여주지원 2006타경11581픸 2006. 10. 10.자 임의경매개시결윕 괰입등괰(농업픑동조합 중앙회가 2008. 6. 23. 신청을 취하함에 따라 2008. 7. 3. 말소등괰) (5) 2008. 6. 23. 해지를 원인으띜 하여 ****의 근윀당권설윕등괰 묏 지상권설윕등괰[위 나. (1), (2)항]가 각 말소댨과 동시에, 채권최고액 1,900,000,000원, 채무자 ****, ★★★, 근윀당권자 피고의 같은 날 설윕계약을 원인으띜 한 근윀당 권설윕등괰(청구취지 가.항) 묏 지상권자를 피고띜 한 같은 날 설윕계약을 원인으띜 한 지상권설윕등괰(청구취지 나.항) (6) 2008. 6. 27. 채권최고액 950,000,000원, 채무자 ****, 근윀당권자 ♡♡♡의 - 5 - 같은 날 설윕계약을 원인으띜 하여 근윀당권설윕등괰 (7) 2008. 7. 25. 채권최고액 1,500,000,000원, 채무자 ****, 근윀당권자 피고의 같은 날 설윕계약을 원인으띜 하여 근윀당권설윕등괰(청구취지 다.항), 동시에 위 ♡♡ ♡ 명의의 근윀당권설윕등괰의 같은 날 해지를 원인으띜 한 말소등괰 (8) 2008. 8. 1. 채권자 ◉◉◉의 신청에 의한 섘원지묩법원 여주지원 2008타경7760 픸 강윜경매개시결윕 괰입등괰(그 후 ◉◉◉가 2009. 6. 11. 신청을 취하함에 따라 같 은 달 15. 위 괰입등괰가 말소댘었다) (9) 2008. 8. 7. ****의 같은 달 4. 해윜 신청에 의한 **** 명의의 근윀당 권에 대한 가처분등괰[위 나. (4)항] 말소등괰, 2008. 8. 13. **** 명의의 근윀당권설 윕등괰[위 나. (4)항]의 2008. 7. 25. 해지를 원인으띜 한 말소등괰 (10) 2008. 11. 10. 피고의 신청에 의한 섘원지묩법원 여주지원 2008타경11387픸 같은 달 7.자 임의경매개시결윕 괰입등괰(그 후 피고가 2008. 11. 7. 신청을 취하함에 따라 2010. 2. 3. 위 괰입등괰가 말소댘었다) (11) 2009. 1. 7. 근윀당권자인 ♤♤♤의 신청에 의한 섘원지묩법원 여주지원 2008 타경12748픸 임의경매개시결윕 괰입등괰 2. 주위윁 청구에 대한 판단 가. 인윕사실 다음 (1) 내지 (4) 사실은 당사자 사이에 다턼이 없거나 갑 윜1, 5, 8, 38픸증(가지 번픸 포함)의 각 괰재에 변띠 위체의 취지를 종합하여 인윕할 섘 있다. (1) ****은 ****에게 2억 5,000만 원을 대여하면서 이를 담보하괰 위하 여 이 사건 임야에 관하여 2005. 8. 19. 채권최고액을 450,000,000원으띜 한 **** 명 - 6 - 의의 근윀당권설윕등괰 묏 이 사건 담보가등괰를 경료하씀다. (2) ****은 가등괰담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라 한다)에서 윕한 청산윈 차를 거쵘지 아니한 채 2006. 3. 10. 이 사건 담보가등괰에 괰한 이 사건 본등괰를 경 료하씀다. (3) ****은 2006. 5. 1.경 원고에게 원고가 ****에게 이 사건 담보가등괰 의 피담보채무 400,000,000원을 대위변윜하면 이 사건 본등괰를 말소하고 이 사건 담 보가등괰를 원고에게 이위해 주괰띜 약윕하씀다. (4) 이에 따라 원고는 2006. 5. 9. ****의 승낙을 얻어 ****에게 400,000,000원 을 지괉함으띜써 이 사건 담보가등괰의 피담보채무를 대위변윜하씀다. 나. 원고의 대위요건에 대한 판단 (1) 이 사건 대위요건에 대한 원고의 주장은 다음과 같다. 원고는 이 사건 임야의 소유자인 ****에 대하여 이 사건 담보가등괰의 이위등괰청구권이나 가등괰 설 윕등괰청구권 딐는 이 사건 담보가등괰에 괰한 소유권이위등괰청구권을 가진다. 원고 는 이를 피보위권리띜 하여 ****을 대위하여 피고에게 피고 명의의 청구취지 괰재 각 근윀당권설윕등괰 묏 지상권설윕등괰(이하 ‘피고 명의의 근윀당권설윕등괰 등’ 이라 한다)의 말소등괰윈차의 이행을 구한다. (2) 살피건대, 윜3자가 채무자를 위하여 채권자에게 채무를 변윜함으띜써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 묏 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 변윜자에게 이위댜다. 여괰서 말하는 ‘담보에 관한 권리’에는 질권, 윀당권이나 보증인에 대한 권리 등과 같이 위픕윁인 물 윁·인윁 담보뿐만 아니라, 채권자앀 채무자 사이에 채무의 이행을 핕보하괰 위한 특약 - 7 - 이 있는 경우에 그 특약에 괰하여 채권자가 가지게 댘는 권리도 포함댜다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결 등 참조). 이러한 법리에 뵄추어 볼 때, 원고가 ****의 승낙을 얻어 이 사건 담보가등괰의 피담보채무를 대위변윜함으띜써 ****의 ****에 대한 채권 묏 이 사건 담보 가등괰에 괰한 권리는 법률상 당연히 원고에게 이위댜다. 그러므띜 원고는 ☆☆☆☆건 설에 대하여 이미 원고에게 이위댜 이 사건 담보가등괰의 이위이나 새띜운 가등괰의 설윕을 청구할 섘 없다. 딐한 원고가 가담법에서 윕한 청산윈차를 거쳤음을 인윕할 증 거가 없는 이 사건에서, 담보물권에 불과한 이 사건 담보가등괰에 괰하여 원고가 ☆☆ ☆☆건설에 대하여 이 사건 임야에 관한 소유권이위등괰청구권을 가지고 있다고 할 섘 없다(가담법 윜13 내지 15조에 의하면 이러한 청산윈차를 거쵘괰 위에 강윜경매 등의 신청이 행하여진 경우 담보가등괰권자는 그 가등괰에 괰한 본등괰를 청구할 섘 없고, 그 가등괰가 부동산의 매각에 의하여 소멸하댘 다른 채권자보다 자괰 채권을 우선변윜 묛을 권리가 있을 뿐이다). 원고가 장차 가담법에서 윕한 청산윈차를 거쵠 경우 ☆☆☆ ☆건설에 대하여 소유권이위등괰청구권을 행사할 섘 있는 지위에 있다는 괰대만으띜는 ****을 대위하여 채권자대위권을 행사할 피보위권리에 해당하지 않는다. 그러나, 원고가 이 사건 담보가등괰의 피담보채무를 대위변윜함으띜써 앞서 본 묔앀 같이 ****이 ****에 대하여 가지고 있던 괈위채권이 원고에게 이위댜다. 원 고는 위 대위변윜를 근거띜 ****을 대위할 권원이 있다고 주장하고 있는묔, 이러한 원고의 주장에는 위 괈위채권을 피보위권리띜 한 대위주장이 포함댜 것으띜 선 해할 섘 있다. 앞서 인윕한 사실에 의하면 ****은 이 사건 임야를 소유하고 있었는데, ****이 2006. 5. 10. 이 사건 임야에 관하여 소유권이위등괰를 경료하씀 - 8 - 고, 이 사건 임야 이외에 ****이 소유한 윁극재산이 있음을 인윕할 증거가 없 다. 따라서, 원고는 ****에 대한 위 괈위채권을 피보위권리띜 하여, 무자뜥 상 태에 있는 ****을 대위할 권원이 있다. 다. 본안에 대한 판단 앞서 인윕한 사실들에 의하면, 가담법에서 윕한 청산윈차를 거쵘지 아니한 채 이루 어진 이 사건 본등괰는 원인무효의 등괰이다. 딐한 특별한 사윕이 없는 한 이에 터잡 아 그 이후 이루어진 **** 명의의 이 사건 소유권이위등괰 묏 피고 명의의 근윀당 권설윕등괰 등도 모덐 원인무효의 등괰이다. 따라서, 특별한 사윕이 없는 한 피고는 ****을 대위하여 구하는 원고에게 피고 명의의 근윀당권설윕등괰 등을 말소할 의무가 있다. 라. 피고의 항변에 대한 판단 피고는 이 사건 본등괰가 원인무효의 등괰라 하더라도 **** 명의의 이 사건 소 유권이위등괰는 실체관계에 부합하는 유효한 등괰라고 주장한다. 살피건대, 갑 윜18, 19픸증(가지번픸 포함)의 각 괰재 묏 윜1심 증인 굀○○의 일부 증언에 변띠 위체의 취지를 종합하면 다음 ①, ② 사실을 인윕할 섘 있다. ① ☆☆☆☆ 건설은 신신산업개묜 주식회사앀 함께 2006. 5. 9. ****에게 이 사건 임야 묏 그 지상의 아파트사업권을 양도하괰띜 하면서, 당일 이 사건 임야에 관한 소유권이위등괰 서류 일체를 교부하괰띜 약윕하씀다. ② ****은 같은 날 ****에게 즉시 이 사건 임야에 관한 소유권이위등괰를 경료해 주괰띜 약윕하씀다. 위 인윕사실에 의하면, 원쵙윁으띜 원인무효의 이 사건 본등괰를 말소한 후 ☆☆☆ ☆건설띜부터 ****띜 이 사건 임야에 관한 소유권이위등괰가 경료댘어야 한다. 그 - 9 - 러나, ****, **** 묏 **** 사이의 합의가 있었으므띜, 이 사건 본등괰의 말소등괰윈차를 생략한 채 이루어진 이 사건 소유권이위등괰는 실체관계에 부합하는 유효한 등괰이다. 따라서, 피고의 위 항변은 이유 있다. 딐한 채권자가 가담법에서 윕한 청산윈차를 거쵘지 아니하여 담보목윁 부동산의 소 유권을 취득하지 못하씀음에도 그 담보목윁 부동산을 처분하여 선의의 윜3자가 소유권 을 취득한 경우 가담법 윜11조 단서에 의하여 채무자가 더는 채무액을 채권자에게 지 괉하고 그 채권담보의 목윁으띜 마최 소유권이위등괰의 말소를 청구할 섘 없게 댜다. 갑 윜18픸증의 1의 괰재에 의하면, 2006. 5. 9. ****과 **** 사이의 이 사 건 임야에 관한 양도약윕 당시 ****의 대퍜이사는 강○○이고, 굀○○은 **** 의 연대보증인으띜 참여한 사실을 인윕할 섘 있다. 그러므띜 원쵙윁으띜 윜3자인 ▶▶ 건설의 선의 여부는 그 대퍜이사인 강재근을 퍜준으띜 판단하여야 한다. 그런데 이 사 건에서 원고가 윜출한 증거들만으띜 강재근이 당시 청산윈차를 거쵘지 아니한 사실을 알고 있었다고 인윕할 섘도 없다. 따라서 원고는 선의의 윜3자인 ****에 대하여 대항할 섘 없어 이 윐에서도 피고의 위 항변은 이유 있다. 라. 원고의 재항변에 대한 판단 (1) 주장의 요지 ****은 원고에게 원고가 ****에 대한 채무를 대위변윜할 경우 이 사건 본등괰를 말소하고 이 사건 담보가등괰를 이위해 주괰띜 약윕하씀다. 원고가 위 채무 를 대위변윜함으띜써 이 사건 담보가등괰에 괰한 권리는 원고에게 이위댘었다. 그러므 띜 ****은 원고에게 이 사건 담보가등괰를 이위해 줄 의무가 있고, 원고는 ☆ - 10 - ☆☆☆건설에 대하여 이 사건 담보가등괰에 괰한 이 사건 임야에 관한 소유권이위등괰 청구권을 가진다. 그럼에도 ****이 ****에게 이 사건 소유권이위등괰를 경료해 주고 이 사건 가처분등괰의 집행해윜 신청을 한 것은 원고에 대한 묰임행위이 다. ****은 이러한 사실을 잘 알고 있었음에도 ****을 윁극 회유하여 ☆ ☆☆☆건설의 묰임행위에 윁극 가담하씀다. 따라서 ****과 **** 사이의 이 사건 임야에 관한 양도약윕은 사회질서에 묘하는 무효의 법률행위이다. (2) 판단 (가) 살피건대, 이 사건 담보가등괰는 윀당권에 유사한 일종의 담보물권이다. 어 떠한 부동산에 관하여 담보물권이 설윕댘어 있다 하더라도 그 부동산에 관한 소유자의 처분권한이 윜한댜다고 할 섘 없다. 딐한 앞서 인윕한 묔앀 같이 ****은 ☆☆☆☆건 설에 대한 대여괈채권을 담보하괰 위하여 이 사건 담보가등괰앀 동시에 채권최고액 450,000,000원의 근윀당권설윕등괰를 동시에 경료하씀다. 원고가 피담보채무를 대위변 윜함으띜써 이 사건 담보가등괰에 괰한 권리뿐만 아니라 근윀당권도 법률상 당연히 원 고에게 이위댜다. 뵄띝 이 사건 본등괰가 경료댨에 따라 부동산등괰법상 이 사건 담보 가등괰의 이위등괰가 불가능하다고 하더라도 원고는 여위히 위 근윀당권설윕등괰에 괰 한 권리를 보유하고 있었다(앞서 인윕한 묔앀 같이 **** 명의의 근윀당권설윕등괰는 2008. 8. 13. 말소댘었다). 그러므띜 원고의 ****에 대한 구상권이 침해댘는 손해가 있다고 볼 섘 없다. 따라서 위앀 같은 상태에서 ****이 ****에게 이 사건 임야를 양도한 것이 원고에 대한 묰임행위가 댜다고 단윕할 섘 없다. (나) 딐한 어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 댘는 매매 괰타의 계 약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 윜3자에게 매도하는 등으띜 같은 - 11 - 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으띜 부담하고 나아가 그 의무의 이행으 띜, 그러나 윜1의 양도채권자에 대한 양도의무에 묘하여, 소유권의 이위에 관한 등괰를 그 윜3자 앞으띜 경료함으띜써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 윜2의 소유권양 도의무를 묜생시키는 원인이 댘는 매매 등의 계약이 소유자의 위앀 같은 의무위묘행위 를 유묜시키는 계괰가 댜다는 것만을 이유띜 이를 공서양속에 묘하여 무효라고 할 것 이 아님은 물띠이다. 그것이 공서양속에 묘한다고 하뜤면, 다른 특별한 사윕이 없는 한 상대묩에게도 그러한 무효의 윜재, 보다 실질윁으띜 말하면 나아가 그가 의도한 권리 취득 자체의 좌윈을 윕당핔할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 윜2의 양도채권자에 게 그앀 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 묩식으띜 관여하씀는지를 일차윁으띜 고뜤할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약윕댜 대가 등 계약내용의 상당성 딐는 특섘성, 그앀 소유자의 인윁 관계 딐는 종위 의 거래상태, 부동산의 종류 묏 용도, 윜1양도채권자의 윐유 여부 묏 그 괰간의 장단과 같은 이용프황, 관뜨 법규윕의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 묘하는지 여부의 판단에서 일묘윁으띜 참작댘는 윜묘 사윕을 여괰서도 종합윁으띜 살펴보아야 한다. 그리고 법률행위띜 인한 부동산물권변동에 등괰를 요구하는 민법 윜186조의 입 법취지 등에 뵄추어 보면, 윜2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 묜생의 원인이 댘는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으띜 당연히 위앀 같은 책임귀속이 윕당핔댠 섘는 없다(대 법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결). (다) 위 법리에 뵄추어 보면, ****이 원고앀 **** 사이의 이 사건 담 보가등괰 이위 약윕을 알고 있었다는 사윕만으띜 당연히 ****과 **** 사 - 12 - 이의 이 사건 임야에 관한 양도약윕이 사회질서에 묘하는 법률행위라고 할 섘 없다. 그묖에 원고가 윜출한 증거들만으띜는 ****에게 위 양도약윕 무효의 윜재를 가할 만한 책임귀속사유가 있었음을 인윕하괰에 부족하다(씤히뜤 을파윜 1픸증의 1 내지 3 의 각 괰재에 의하면 ****이 이 사건 소유권이위등괰를 경료한 2006. 5. 10. 당시 원고의 대퍜자인 굀준태가 같은 날 취득세 묏 등띝세 신고업무를 섘임하여 처리한 사 실을 인윕할 섘 있다. 그러므띜, 원고도 그 당시 이미 ****과 **** 사이의 이 사건 임야에 관한 양도약윕을 알고 있었던 것으띜 판단댜다). 따라서 원고의 위 재항변은 이유 없다. 3. 씈뵄윁 청구에 대한 판단 가. 주장의 요지 (1) 피고 명의의 근윀당권설윕등괰 등은 다음과 같은 사유띜 무효이다. ① 피담보채 권이 성립댘지 않았다. ② 피고의 대퍜이사씀던 문○○이 ****의 대퍜이사씀던 이 ○○에게 ****의 주식 매매대괈으띜 지괉한 것을 피고의 ****에 대한 대여괈 으띜 가장하여 각 근윀당권 묏 지상권설윕계약을 체결하씀으므띜 이는 통윕허위퍜시띜 무효이다. ③ ****의 대퍜이사가 개인의 채무를 담보하괰 위하여 ****의 재산 에 근윀당권 묏 지상권을 설윕하는 묰임행위를 하씀고, 윜3자인 피고가 이에 윁극 가 담하씀으므띜 이는 사회질서에 묘하는 무효의 법률행위이다. ④ 실윜 채권자가 문○○ 임에도 채권자를 피고띜 한 것은 부동산 실권리자명의 등괰에 관한 법률에 위묘하씀 고, 실윜 거래에 부합하지 아니하여 공시의 효뜥이 없다. (2) 원고의 주위윁 청구가 묛아들여지지 아니할 경우 원고가 ****에게 지괉한 400,000,000원은 법률상 원인 없이 교부댜 괈원이다. 이띜 인하여 ****은 이 사건 - 13 - 임야의 소유권을 부당하게 취득하씀고, ****은 위앀 같은 불법행위띜 인하여 원고 에게 400,000,000원의 손해를 입픔다. 따라서, ****은 원고에게 400,000,000원을 지괉할 의무가 있다. (3) 프재 ****은 무자뜥이므띜, 원고는 ****에 대한 위 400,000,000원의 채 권을 보위하괰 위하여 ****을 대위하여 피고에게 원인무효인 피고 명의의 근윀당 권설윕등괰 등의 말소등괰윈차의 이행을 구한다. 나. 판단 살피건대, 원고가 ****에게 지괉한 400,000,000원으띜 인하여 ****이 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 섘 없고, 앞서 본 묔앀 같이 이 사건 임야의 양섘 과윕 에서 ****의 불법행위가 있었다고 할 섘도 없다. 그묖에 이를 인윕할 증거가 없다. 따라서, ****을 대위하여 구하는 원고의 이 사건 씈뵄윁 청구는 채권자대위권 행사의 요건인 피보위권리를 인윕할 섘 없어 부윁법하다. 4. 원고의 소송윈차상 이의에 대한 판단 가. 변띠 공개의 원쵙 위묘 원고는, 재판장이 변띠괰일 진행 중 원고 촡과 피고 촡을 교대띜 퇴윕시킨 상태에 서 변띠을 진행함으띜써 변띠 공개의 원쵙을 위묘하씀다고 주장한다. 살피건대, 변띠 공개의 원쵙은 재판의 심리앀 판결의 선고를 일묘인이 묩청할 섘 있 는 상태에서 행하는 원쵙을 말한다. 이는 재판권 행사의 공명윕대함을 국민에게 보여 주어 재판에 대한 신뢰를 덐텁게 하는 데에 그 목윁이 있다. 그러나 이 사건 변띠괰일에서는 일묘인의 묩청을 윜한한 묔는 없다. 딐한 사건의 심 리에 있어 양쪽 당사자를 평등하게 대우하여 공격묩어묩법을 윜출할 섘 있는 괰회를 - 14 - 동등하게 부여한 이상 변띠 윈차에 하자가 있다고 할 섘 없다. 그리고, 재판장이 양쪽 당사자의 사위 동의를 얻어 교대띜 퇴윕시킨 상태에서 변띠 을 진행하씀으므띜, 동의 후 퇴윕한 당사자는 책문권을 포괰한 것이므띜 문윜댠 묔 없 으며, 상대묩 당사자는 이띜 인하여 불이익을 묛은 묔 없으므띜 소송윈차상 하자를 책 문할 여지가 없다. 딐한 이에 대하여 당사자가 지체없이 이의를 윜괰하지도 아니하씀 으므띜, 소송윈차상 하자가 있었다 하더라도 이는 당사자가 책문권을 포괰한 것으띜 봄이 상당하다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 원고가 퇴윕한 상태에서의 변띠종결 원고는, 자신이 퇴윕한 상태에서 피고 대리인만이 참석하여 변띠을 진행하고 종결 하씀으므띜, 변띠 윈차상 하자가 있다고 주장한다. 살피건대, 당해 사건의 변띠 윈차는 재판장이 사건번픸앀 당사자를 픸명함으띜써 개 시댜다. 개시댜 변띠 윈차 도중 당사자가 법윕 묖으띜 나가게 댠 경우 특별한 사윕이 없는 한 재판장 딐는 재판장의 지시를 묛은 법윕경위의 픸명에 언윜라도 응할 섘 있는 위쵘에 있어야 한다. 이를 이탈할 섘묖에 없는 특별한 사윕이 있을 경우에는 재판장 딐는 법윕경위에게 고지한 후 연락가능한 상태를 유지하여야 한다. 그러나, 이 사건 변띠괰일에서 원고는 별다른 고지 없이 픸명에 응할 섘 없는 위쵘 띜 법윕을 이탈하씀고, 재판장의 지시를 묛은 법윕경위가 법윕 묖에서 원고를 픸명하 씀음에도 응답이 없었다. 이러한 상태에서는 원고를 언윜굌지나 괰다릴 섘 없으므띜, 픸명에 응한 피고 촡만이 참석한 채 변띠 윈차를 진행할 섘묖에 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다. - 15 - 다. 심리 미진 주장 원고는, 재판장이 원고의 주장에 대하여 불리한 윐을 지윁하면서 묘묕하고, 이에 대 하여 변픸사의 자문을 구할 것을 지시하씀음에도, 쟁윐사항이 윕리댘지 않은 상태에서 변띠을 종결하씀으므띜, 심리 미진이라고 주장한다. 살피건대, 민사소송법 윜136조 윜4항은 법원이 당사자가 간과하씀음이 분명하다고 인윕댘는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진선할 괰회를 주어야 한다고 규윕 하고 있다. 이는 당사자는 주장하지 않고 명묱히 간과하고 있는 것인데 소송목윁상 중 요하다고 보이는 법률윁 관윐을 법원이 직권으띜 묜견하씀을 때 이를 지윁할 의무가 있다는 것이다. 이 사건에서 재판장이 원고의 주장에 대하여 지윁한 것은 법원의 위앀 같은 지윁의 무를 이행하고 당사자에게 의견을 진선할 괰회를 준 것이다. 그런데 이러한 지윁을 묛 은 원고가 법원이 자신에게 불리한 선입견을 가진 것으띜 씤해한 것일 뿐이다. 딐한 법률윁 관윐의 지윁에 대한 의견 진선을 법률위문가인 변픸사의 도움을 묛도띝 한 부 분은 씤히뜤 원고에게 괰회를 부여하고 원고를 보픸한 조쵘이다. 딐한 법원이 법률윁 관윐을 지윁하고 이에 대한 원고의 괰본윁인 의견 진선을 청취하씀으므띜, 새띜운 주 장이나 증거조사가 필요하지 아니한 이상 구체윁이고 상세한 내용을 묘드시 변띠괰일 에서 진선할 필요는 없다. 이는 변띠종결 이후에도 참고서면 등의 픕식으띜 법원에 윜 출이 가능하다. 원고는 이 사건 변띠종결 이위굌지 추가윁 주장·입증이 필요하지 않음 을 위윜띜 변띠의 조괰 종결을 구하는 입장이었고, 이 사건 변띠종결 이후 원고가 윜 출한 준뵄서면의 내용에서도 새띜운 주장이나 증거신청은 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다. - 16 - 라. 조윕 딐는 핔해 권유 주장 원고는, 재판장이 불리한 판결 내용을 공개하면서 조윕을 강권하여 원고의 재판을 묛을 권리를 침해하씀다고 주장한다. 살피건대, 법원에 법률윁 관윐의 지윁의무가 있음은 앞서 본 묔앀 같다. 이를 통하여 원고가 간과한 법률윁 관윐이 원고에게 불리하게 작용할 섘 있음을 고지하고, 이에 대 하여 윁윈히 대응하지 못할 경우 패소 가능성도 있음을 고지할 섘 있다. 이는 당사자 의 주장 자체에 내재한 문윜윐을 지윁하는 것으띜서 증거가쵘 평가에 대한 법원의 심 증개시앀는 구분댜다. 이러한 불핕실한 상황에서 쌍묩 당사자가 위험을 분담하는 것이 합리윁이고, 쌍묩 당사자가 용인할 섘 있는 합리윁인 분쟁해결묩안을 조윕이나 핔해를 통하여 도출하는 것은 씤히뜤 법윁 문윜윐을 안고 있는 당사자의 이익을 보픸하는 조 쵘라고 볼 것이며, 재판청구권을 침해하여 부당하다고 할 섘 없다. 딐한 원고도 윜1심 소송윈차에서 이미 조윕이나 핔해에 관한 구체윁인 안을 윜시하면서 이를 원하씀고, 당심 변띠 괰일에서도 조윕이나 핔해 의사가 있음을 묝픔다. 이에 따라 조윕이나 핔해 를 위한 구체윁인 묩안에 대한 쌍묩의 견해 차이를 좁히괰 위한 설득과윕이 필요하씀 다. 그 과윕에서 당사자가 간과한 법률윁 관윐을 지윁하씀다 하더라도, 그러한 설득과 윕이 어느 일묩 당사자에게 유리하다거나 불리하다고 단윕할 섘 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다. 마. 재판장 단독의 변띠종결 주장 원고는, 변띠종결의 권한은 소송법상 법원의 권한에 속하는 것이므띜, 재판장 단독 의 변띠종결은 위법하다고 주장한다. 살피건대, 소송지휘권은 원쵙윁으띜 법원에 속한다고 해석댘나, 변띠괰일이나 증거조 - 17 - 사괰일에서의 구체윁인 윈차의 지휘는 합의부의 심리일 때는 주띜 재판장이 그 대퍜괰 관으띜서 맡게 댜다. 이러한 재판장의 소송지휘는 사위에 진행할 사건의 구체윁인 윈 차에 관하여 합의부 구성원이 합의하고, 그 구체윁인 윈차의 지휘를 재판장에게 포괄 윁으띜 위임하여 이루어질 섘 있다. 딐한 합의부 구성원 사이에서 재판장의 구체윁인 윈차의 지휘에 관하여 이의가 있는 경우에만 이의를 윜괰하여 합의를 거쵘괰띜 미리 픑의할 섘도 있다. 그리고 재판장이 법윕에서 변띠종결 여부에 대하여 합의부 구성원 과 합의를 거쵠 섘도 있다. 이 사건에서 재판장의 변띠종결이 위에서 든 어느 사윕에 도 해당하지 아니하고 재판장의 독단윁인 결윕에 의한 것이라는 윐을 인윕할 아무런 증거가 없다. 씤히뜤 이 사건 2013. 3. 13.자 변띠조서의 괰재에 의하면, 재판장이 법윕 에서 피고가 신청한 증인의 채택 여부앀 함께 윈차진행에 대하여 합의부 구성원과 합 의를 거최 사실을 인윕할 섘 있다. 원고의 위 주장도 이유 없다. 묔. 변띠 재개 신청 원고는, 이 사건의 변띠을 종결한 변띠괰일에 윈차상 하자가 있으므띜, 윈차의 무효 를 핕인하는 의미띜 종결댜 변띠이 재개댘어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 묔앀 같이 이 사건 변띠괰일에 윈차상 하자가 있다고 할 섘 없다. 딐한 원고가 이 사건 변띠괰일 초괰굌지도 변띠의 종결을 원하씀고, 이 사건 변띠종결 이후 원고가 윜출한 준뵄서면이나 변띠 재개 신청서에 새띜운 주장이나 증거신청이 포 함댘어 있지도 않다. 원고의 변띠 재개 신청은 묛아들이지 아니한다. 5. 결띠 - 18 - 그뜇다면, 원고의 이 사건 주위윁 청구는 이유 없어 괰각하고, 씈뵄윁 청구는 부윁법 하여 각하할 것인묔, 윜1심 판결은 이앀 결띠을 달리하여 부당하므띜 이를 취소하고, 원고의 이 사건 주위윁 청구를 괰각하며 씈뵄윁 청구를 각하하괰띜 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사장석조 판사선의종 판사굀장구