재건축 조합이 사업 계획을 변경하고 서울 서초구청장이 이를 인가하자 일부 조합원이 인가 처분 취소를 요구함.

【원고(선정당사자)】 【피 고】 서울특별시 서초구청장(소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규) 【변론종결】2006. 9. 26. 【주 문】 1. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 【청구취지】피고가 2005. 5. 16. 신반포6차아파트주택재건축조합에 대하여 한 주택재건축정비사업시행인가처분을 취소한다. 【이 유】1. 처분의 경위 가. 신반포6차아파트주택재건축조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 서울 서초구 잠원동(지번 생략) 지상 신반포6차아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 단지의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하는 자를 조합원으로 하여 주택재건축사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 2001. 8. 19. 창립총회를 개최하고 용적률을 285.12%로 적용하여 42평형 705세대를 건축하며, 조합원 전원에게 42평형 아파트를 분양한다는 내용 등의 사업시행계획이 포함된 재건축결의를 한 뒤, 2002. 2. 1. 피고로부터 주택조합설립인가를 받은 주택재건축조합이다. 나. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 이 사건 아파트(동 호수 1 생략)을, 선정자소외 1은 이 사건 아파트(동 호수 2 생략)을, 선정자소외 2는 이 사건 아파트(동 호수 3 생략)을 각 구분소유한 이 사건 조합의 조합원들이다. 다. 이 사건 조합은 2005. 4. 2. 임시총회에서 전체 조합원 492명 중 서면결의서 제출자를 포함하여 299명의 찬성으로 용적률을 271.12%로 적용하여 25평형 144세대, 32평형 281세대, 43평형 282세대 등 총 707세대를 신축하기로 하는 사업시행계획변경안을 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)하고 사업시행계획서 등을 첨부하여 2005. 3. 25. 피고에게 주택재건축정비사업 시행인가신청을 하였는바, 피고는 2005. 5. 16. 이 사건 조합에게도시 및 주거환경정비법(이하 ‘법’이라 한다) 제28조 제1항에 의하여 주택재건축정비사업 시행인가(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)를 한 다음 2005. 5. 19. 이를 서울특별시 서초구고시 제2005-43호로 고시하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 5호증의 1, 2, 3, 갑 6호증의 1, 2, 갑 7호증, 갑 8호증, 갑 9 내지 11호증, 갑 14호증, 갑 16호증, 갑 34호증, 을 1호증, 을 6호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부 가. 피고의 주장 원고와 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 이 사건 조합의 조합원들로서 이 사건 인가처분으로 인하여 아래 3.가.항 기재와 같은 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 조합원으로서 입게 되는 사실상, 간접적, 경제적 불이익에 불과하며, 조합원 전체에 이익이 되는 이 사건 인가처분을 그 조합원의 일부인 원고 등이 다툰다는 점에서 그 법률상의 이익을 결한다고 할 것이므로, 원고 등은 이 사건 인가처분의 취소를 구할 원고적격이 없다. 나. 판단 이 사건 인가처분은 이 사건 조합에 대한 처분이라 할 것이지만, 원고 등은 이 사건 조합의 조합원들로서 이 사건 조합에 대한 이 사건 인가처분으로 인하여 그 주장과 같이 42평형 아파트를 분양받을 수 없게 되는 등의 현실적이고도 직접적인 법적 효과를 받게 된다고 할 것이므로, 이 사건 인가처분에 의하여 원고 등이 받는 불이익이 사실상, 간접적, 경제적 불이익에 불과하다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 조합에게 이 사건 인가처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다고 하더라도 스스로 피고에게 이 사건 사업시행인가신청을 한 이 사건 조합이 이 사건 인가처분의 취소를 구할 것이라고는 기대되지 아니하므로 원고 등에게 원고적격을 부여하는 것이 이 사건 인가처분에 수반될 수 있는 위법성을 시정할 수 있는 가장 효율적인 수단인 점 등에 비추어 보면, 원고 등은 이 사건 인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자라 할 것이고, 따라서 원고적격을 갖는다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 처분의 적법 여부에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 인가처분은 다음과 같은 사유로 위법하다. (1) 이 사건 결의는, 42평형 아파트 705세대를 신축하여 조합원들 전부에게 42평형 아파트를 분양하기로 되어 있던 재건축결의를 변경하여 25평형 144세대, 32평형 281세대, 43평형 282세대를 신축하기로 하는 결의로서, 이에 의하여 사업이 시행될 경우 이 사건 조합의 조합원들 중 일부는 재건축결의와 달리 42평형 아파트를 분양받을 수 없게 되는 등의 불이익을 입게 되므로, 이 사건 결의는집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항의 규정에 의하여 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 다수의 찬성에 의하여 결의되어야 함에도 불구하고, 이 사건 결의는 조합원의 단순과반수만이 찬성하였을 뿐인데도 피고가 이와 달리 보고 이 사건 인가처분을 하였다. (2)법 제32조 제3항,구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제1항, 구 건축법 시행규칙(2006. 5. 12. 건설교통부령 제512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1항에 의하면, 이 사건 조합은 이 사건 인가처분의 신청 당시 이 사건 재건축사업 시행대지의 소유권을 확보하고 그 소유에 관한 서류를 피고에게 제출하여만 함에도 불구하고, 이 사건 인가처분의 신청 당시(지번 생략) 대 423㎡의 소유권을 확보하지 못하고 그 소유에 관한 서류를 제출하지 않았는데도 피고는 이 사건 인가처분을 하였다. 나. 관계 법령 등 [별지 2]와 같다. 다. 판단 (1) 첫 번째 주장에 대한 판단 이 사건 인가처분 당시 시행된법 제28조 제4항은 “사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자(주택재건축사업인 경우에는 조합원을 말하며, 이하 이 항에서 같다)의 동의를 얻어야 한다”고 규정하고 있으나,법 부칙 제6조는 “사업시행계획에 대한 토지 등 소유자의 동의에 관하여는제28조 제4항의 개정규정에 불구하고 당해 정관 등이 개정되기 전까지는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있고, 이 사건 조합이 이에 따라 정관 등을 개정하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 이 사건 인가처분 당시에는구 법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제4항이 적용되어야 할 것인데,구 법 제28조 제4항 단서에 의하면 주택재건축사업의 경우에는 토지소유자와 토지 등 소유자의 동의를 필요로 하지 아니하는 것으로 규정하고 있다. 한편,법 제28조 제1항은 사업시행자가 사업시행인가를 받음에 있어서는 사업시행계획서에 정관 등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하도록 규정하고 있고, 이에 근거한법 시행규칙 제9조 제1항 제2호는 첨부할 서류의 하나로법 제28조 제4항의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의서 및 토지 등 소유자의 명부를 거시하고 있으나 주택재건축사업의 경우에는 이를 제외하여 첨부할 필요가 없는 서류로 규정하고 있다. 이 사건에서 위와 같은 관련규정을 종합하여 보면, 원고의 주장처럼 이 사건 인가처분을 신청하기 전에 구분소유자 및 의결권 또는 토지 등 소유자의 4/5 이상의 동의가 필요하다고 볼 아무런 근거가 없는 것은 물론, 주택재건축사업의 시행자인 이 사건 조합은 이 사건 인가처분을 신청하면서 토지소유자와 토지 등 소유자의 동의서를 첨부할 필요가 없으므로, 이 사건 조합이 조합규약 제18조 제1항 제2호, 제19조 제1항 등의 규약이 정한 절차에 따라 변경된 사업시행계획에 대하여 조합원 과반수의 동의를 얻은 이후에 한 이 사건 인가처분의 신청에 대하여 피고가 이 사건 인가처분을 하였다고 한들 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 두 번째 주장에 대한 판단 갑 8호증, 갑 25호증, 을 5호증의 1, 2, 을 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서울 서초구 잠원동(지번 생략) 대 423㎡는 이 사건 아파트의 부지로서 이 사건 아파트의 구분소유자들이 토지구획정리사업에 따라 원시취득하였음에도, 대지권등기과정에서 누락되어, 1992. 1. 24. 서울특별시 앞으로 소유권보존등기가 경료되고, 다시 2001. 8. 24. 한신공영 주식회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 조합의 조합원인소외 3,4,5,6이 공유자의 보존행위로서 서울특별시 및 한신공영 주식회사를 상대로서울중앙지방법원 2004가합10911호로 위 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 각 말소를 청구하는 소를 제기하여 2004. 11. 4. 승소판결을 받은 사실, 위 판결에 대하여 한신공영 주식회사가 항소(서울고등법원 2004나91351) 및 상고(대법원 2006다20115)를 하였으나 항소 및 상고가 모두 기각됨으로써 2006. 6. 14. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 인가처분의 신청 당시 이 사건 조합이 위 토지에 대하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하지는 못하였지만, 이 사건 인가처분의 신청 이전부터 이 사건 인가처분 신청에 필요한 위 토지의 소유권을 확보하고 있었다고 볼 것이므로, 설령 그 소유에 관한 서류가 제출되지 아니한 상태에서 이 사건 인가처분이 행하여졌다 하더라도 그러한 사유만으로 바로 이 사건 인가처분이 위법하다고는 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고의 이 사건 인가처분은 적법하다 할 것이므로, 이 사건 인가처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 받아들이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 1 선정자 목록 생략] 판사 김의환(재판장) 박창렬 박성인