원고 회사가 진입로와 주차장 확장공사 비용을 부담해 시설을 설치한 뒤, 주차장 무상사용을 신청함.

- 1 - 광 주 지 방 법 원 제 1행 정 부 판 결 사 건2021구합11982 무상사용거부처분 취소의 소 원 고○○○○○○○○ 주식회사 **** 대표이사 **** 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 ****, **** 피 고○○시장 소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 **** 변 론 종 결2021. 9. 2. 판 결 선 고2021. 11. 25. 주 문 1.이 사건 소를 각하한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. - 2 - 청 구 취 지 피고가 2021. 3. 8. 원고에 대하여 한 **** 주차장 무상사용허가신청에 대한 거부 처분을 취소한다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 **** ****에서 자산공원까지 운행하는 ○○○○○○○○ 사업을 영위하는 회사이다. 나. 피고는 1986. 4. 25. **** 일부 지역 276,600㎡를 ****(근 린공원)으로 지정하였다. 다. 국토해양부장관은 2010. 6. 9. ****, **** 일원을 2012여수세 계박람회 지원특별법 제33조에 따라 여수엑스포케이블카 사업(현 ○○○○○○○○, 이하 ‘이 사건 케이블카사업’이라 한다)을 위한 2012여수세계박람회 지원시설구역으로 지정하고, 원고를 사업시행자로 지정하여 고시(국토해양부 고시 제2010-365호)하였다. 라. 이 사건 케이블카사업상 케이블카 정류장을 **** 내에 설치하게 됨에 따라, 원고와 피고는 2011. 11. 22. **** 일원 주차장 및 그 진입로를 확충하기 위한 돌 산공원 기반시설(진입로, 주차장) 확장공사(이하 ‘이 사건 기반시설 공사’라 하고, 위 확 장된 주차장을 ‘이 사건 주차장’이라 한다)를 위한 업무협약(이하 ‘이 사건 업무협약’이 라 한다)을 체결하였는데, 그 주된 내용은 아래와 같다. 업무협약서 [**** 기반시설(진입로, 주차장) 확장공사] - 3 - 마. 피고는 2013. 4. 24. 주차장 확충 대상 부지를 변경하는 내용을 포함하여 돌산공 원조성계획 결정(변경) 고시(**** 고시 제2013-131호)를 하였고, 이후 2013. 10. 31. 도시계획시설 실시계획 변경인가가 이루어졌다. 바. 원고는 2014. 1.경 이 사건 기반시설 공사를 착공하여 2015. 4.경 위 공사의 준 공이 이루어졌다. 피고는 그 무렵 ****조성계획을 완료하였다. 사. 원고는 2015. 8. 17.부터 피고에게 이 사건 주차장 면적 증설, 추가 공사, 보상비 증액 등에 따라 사업비가 1,200,000,000원에서 3,183,000,000원으로 증가되었음을 이유 로 추가 사업비의 정산 등에 관하여 협의를 요청하였고, 2018. 1. 3. 피고 소속 공무원 들과 회의를 하였으나, 2018. 1. 9. 피고로부터 위 추가 사업비에 대한 회계처리 및 정 산이 불가능하다는 취지의 회신을 받았다. 아. 원고는 2018. 2. 22.부터 피고에게 원고의 위 추가 사업비 부담에 따라 원고가 이 사건 주차장을 무상사용할 수 있도록 허가하여 달라는 취지의 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 2021. 1. 21. 피고에게 원고의 추가 사업비 부담에 따른 무 상사용 기간은 20년 이상이 되어야 한다는 의견을 제출하였다. 1. 원고는 이 사건 기반시설 공사 구간의 행정절차 이행(공원조성계획 변경, 실시계획인가, 실시설계) 및 편입토지 보상비(토지 및 지장 등)와 공사비를 전액 부담하고 다음과 같이 사 업완료 후 ****에 무상귀속하기로 한다. 가. 사업명: **** 기반시설(진입로, 주차장) 확장 공사 나. 사업량: 진입로 L=320mm, 인도 L=435m, 주차장 A=2,570㎡ 다. 사업비: 1,200,000,000원(보상비 400,000,000원, 공사비 800,000,000원) - 추정사 업비 라. 보상비 부담: 편입토지 및 물건 등에 대하여 감정평가 후 보상금 산정액(규정상 잔여 지 포함)과 수수료 전액은 원고가 부담 - 4 - 자. 피고는 2020. 12.경 이 사건 주차장 유료화 운영에 따른 행정예고를 실시한 후 (**** 고시공고 제2020-3187호), 2020. 2. 1. 이 사건 주차장을 유료화하였다. 차. 피고는 2021. 3. 8. 원고에 대하여 ‘이 사건 주차장은 국토의 계획 및 이용에 관 한 법률(이하 ’국토계획법‘이라 한다) 제65조 및 제99조에 따라 공공시설(주차장 및 진 입도로)은 해당시설 관리청인 ****로 무상귀속되었다’는 이유로 이 사건 주차장을 유 료로 운영할 것임을 통지함으로써, 원고의 이 사건 신청을 거부하는 통지(이하 ‘이 사 건 거부통지’라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5 내지 8호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포 함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 공유재산 및 물품 관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제20조, 제24조 제1항 제2 호는 기부채납한 재산에 대하여 기부자에게 사용·수익을 허가하는 경우 사용료를 면제 할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 국토계획법 제65조 제2항, 제99조 등에 따라 공공 시설이 관리청에 무상귀속되는 경우에도 그 취지상 위 기부채납의 경우와 마찬가지로 보아야 하므로, 이 사건 주차장은 원고에게 무상사용 허가를 할 수 있는 경우에 해당 한다. 나. 이 사건 주차장을 유료화하면 일반 시민과 관광객들의 주차 편익이 줄어들고 불 법주차로 인근 주차질서에 혼란이 야기되는 점, 원고는 위 추가 사업비를 회수하지 못 하여 큰 손해를 입게 되는 점, 원고가 이 사건 주차장을 기부채납한 것에 준하여 볼 경우 무상사용 기간은 공유재산법상 상한인 20년에 해당하는 점, 피고는 약 6년간 이 사건 주차장을 무료로 운영하여 왔으므로 이 사건 주차장 유료화는 사실상 무상사용허 - 5 - 가의 철회와도 같게 평가할 수 있는 점, 이 사건 기반시설 공사 사업비가 크게 증가된 것은 피고의 귀책사유로 인한 것인 점 등을 종합하면, 원고의 이 사건 신청에 따라 이 사건 주차장의 무상사용이 허가되어야 함에도, 이를 거부한 이 사건 거부통지는 재량 권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 본안전 항변에 관한 판단 가. 본안전 항변의 요지 원고는 이 사건 주차장을 무상으로 사용하게 하여 달라고 요구할 수 있는 법규 상・조리상 신청권이 없으므로, 이 사건 거부통지는 항고소송의 대상인 행정처분에 해 당하지 않아 이 사건 소는 부적법하다. 나. 판단 1) 관련 법리 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다 고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동 을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007 두20638 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 관계 법령과 앞서 본 사실관계, 앞 - 6 - 서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주차장에 관하여 원고에게 이를 무상으로 사용하게 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상·조리상 신청권이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 거부통지는 항고소 송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법하 고, 이를 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다. 가) 법규상 신청권의 존재 여부 (1) 2012여수세계박람회 지원특별법(이하 ‘특별법’이라 한다) 제37조 제1항 제 4호의 박람회 지원시설 등에 관한 사업의 시행자가 같은 법 제38조에 의한 사업계획의 승인을 받은 경우에는 같은 법 제39조에 의해 같은 법 제30조 제1항 각 호의 인허가 를 받은 것으로 본다. 특별법 제30조 제1항은 제9호에서 국토계획법 제30조에 따른 도 시·군관리계획의 결정, 같은 법 제56조에 따른 개발행위의 허가, 같은 법 86조에 따른 도시·군계획시설사업의 시행자지정 및 같은 법 제88조에 따른 실시계획의 인가를 규정 하고 있고, 제15호에서 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제16조에 따른 공원조성계획 의 입안·결정, 제24조에 따른 도시공원의 점용허가, 제27조에 따른 도시자연공원구역에 서의 행위제한 및 제38조에 따른 녹지점용허가 등을 규정하고 있다. 그런데 특별법 제 30조 제1항, 제9호는 공공시설의 귀속에 관한 같은 법 제65조 제2항, 제99조를 준용하 고 있지 않으므로, 특별법에 의하여 여수 엑스포 케이블카사업의 사업시행자로서 사업 계획승인을 받은 원고가 공사한 이 사건 주차장이 국토계획법에 의해 ****에 바로 무상귀속되었다고 볼 수는 없다. 다만, 앞에서 보는 바와 같은 이 사건 주차장을 도시・군계획시설인 돌산공 원에 포함하기로 하는 ****의 ****조성계획 결정(변경) 고시 및 도시계획시설 - 7 - 실시계획 변경에 의하여 이 사건 주차장은 공공시설인 ****에 편입되어 공공시설 이 되고, 이 사건 주차장 공사는 도시·군계획시설사업이 되었으며, 위 도시·군계획시설 사업의 시행자인 피고와 원고 사이에 ‘원고가 이 사건 주차장의 공사비 등을 전액 부 담하여 공사를 하기로 하고 이를 피고에게 무상귀속시키기로 하는’ 이 사건 업무협약 을 체결하고 원고가 그 공사를 진행함에 따라, 피고가 도시·군계획시설사업의 시행자로 서 공공시설인 이 사건 주차장을 설치하였다고 평가할 수 있다. 따라서 결과적으로 이 사건 주차장은 국토계획법 제99조, 제65조 제1항, 제2항에 의하여 관리청인 ****에 무상귀속되었다고 봄이 타당하다. (2) 국민의 신청에 대한 행정청의 거부가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 할 것인 바, 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있다 는 규정이 없을 뿐만 아니라 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단확정된 후에 어떤 사정의 변경이 있다 하여 지역주민에게 일 일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치이므로 도시계획시설 인 공원조성계획 취소신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89누725 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 따르면 이 사건 주차장을 포함한 ****조성이 완료된 이상 원고에게 그 시설물 중 일부를 무상사용하게 해달라는 신청은 공원조성계획의 변 경을 구하는 것으로서 이를 거부하는 것은 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다 고 할 것이다. (3) 또한 원고의 공유재산법에 의한 사용료 면제 주장에 관하여 보면, 공유재 - 8 - 산법 제7조 제2항은 “제1항에 따라 기부하려는 재산이 지방자치단체가 관리하기 곤란 하거나 필요하지 아니한 것인 경우 또는 기부에 조건이 붙은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 받아서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 에는 기부에 조건이 붙은 것으로 보지 아니한다.”라고 규정하면서, 제1호에서 “행정재 산으로 기부하는 재산에 대하여 기부자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용허가하여 줄 것을 조건으로 그 재산을 기부하는 경우”를 규정하고 있다. 같은 법 제20조 제2항은 “지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용ᆞ수익을 허가하려면 일반입 찰로 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지명경쟁에 부 치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다.”라고 규정하면서 제2호에서 “제7조 제2 항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용ᆞ수 익을 허가하는 경우”를 규정하고 있고, 제24조 제1항 제2호는 “제7조 제2항 단서에 따 라 행정재산으로 할 목적으로 기부를 받아들인 재산에 대하여 기부자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인에게 사용ᆞ수익을 허가하는 경우” 사용료를 면제할 수 있다고 규정하 고 있다. 그런데 원고는 이 사건 업무협약에서 공유재산법 제7조 제2항 제1호에 정한 무상사용의 조건으로 재산을 기부한 바 없으므로, 원고는 공유재산법에 따르더라도 이 사건 주차장의 무상사용을 신청할 수 없다고 할 것이다. 나) 조리상 신청권의 존재 여부 공유재산법상 기부채납은 그 경제적 손실에 따른 반대급부를 당해 재산의 무상 사용을 통하여 획득하는 것을 명문으로 허용하고 있는 반면, 국토계획법상 공공시설 무 상귀속은 이를 허용하는 규정이 없는데, 이는 국토계획법상 공공시설이 ‘도로ᆞ공원ᆞ철 - 9 - 도ᆞ수도’ 또는 ‘항만ᆞ공항ᆞ광장ᆞ녹지ᆞ공공공지ᆞ공동구ᆞ하천ᆞ유수지ᆞ방화설비ᆞ 방풍설비ᆞ방수설비ᆞ사방설비ᆞ방조설비ᆞ하수도ᆞ구거’ 등으로서 특별히 공공성이 매 우 높은 재산만을 대상으로 하고 있는 데서 비롯된 것으로 보인다. 이들 공공시설의 경 우 공유재산법에서처럼 사인의 장기간(공유재산법의 경우 최장 20년) 무상 사용·수익(여 기서의 사용은 배타적 사용을 포함하는 개념이다)을 허용하면 그 공공시설의 본질 자체 에 반할 수 있기 때문이다. 따라서 이 사건 주차장의 무상귀속은 당해 재산의 무상사용 이 아닌 다른 방식을 통하여 그 경제적 손실이 상쇄되어야 한다. 원고의 경우에 이 사건 주차장 설치는 원고가 운영하는 해상케이블카 사업에 직·간접적으로 이익이 되고, 해상케이블카 사업의 유지로 인한 영업이익도 상당한 것으 로 보이는바, 무상사용의 신청권을 조리상으로 인정하지 않는다고 하여 그것이 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 한편 원고의 이 사건 기반시설 공사에 관하여 추가 사업비 가 적지 않게 발생한 것으로 보이기는 하나, 이는 위 공사 과정에서 협의되었어야 하 였거나 향후 다른 방식으로 해결이 모색되어야 할 것으로 볼 수 있음은 별론으로 하 고, 그러한 사정에 의하여 곧바로 이 사건 행정소송에서 원고에게 위 조리상 신청권이 새롭게 발생하게 된다고 보기도 어렵다. 결국 원고의 이 사건 신청에 관하여 조리상 신 청권도 있다고 보기 어렵다. 5. 결론 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 10 - 재판장 판사박 현 판사김준영 판사이주영 - 11 - 별지 관계 법령 ■ 공유재산 및 물품 관리법 제7조(기부채납) ① 지방자치단체의 장은 제4조제1항 각 호의 재산을 지방자치단체에 기부하려는 자가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 받을 수 있다. ② 제1항에 따라 기부하려는 재산이 지방자치단체가 관리하기 곤란하거나 필요하지 아니한 것 인 경우 또는 기부에 조건이 붙은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 받아서는 아니 된 다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 기부에 조건이 붙은 것으로 보지 아니 한다. 1. 행정재산으로 기부하는 재산에 대하여 기부자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인에게 무상으 로 사용허가하여 줄 것을 조건으로 그 재산을 기부하는 경우 2. 행정재산의 용도를 폐지하는 경우 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이 그 부담한 비용의 범위에서 제40조제1항제3호에 따라 용도폐지된 재산을 양여할 것을 조건으로 그 대체시설을 기부하는 경우 제20조(사용ᆞ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위 에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다. ② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용ᆞ수익을 허가하려면 일반입찰로 하여야 한다. 다 만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다. 1. 허가의 목적ᆞ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경 우 2. 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용 ᆞ수익을 허가하는 경우 - 12 - 제24조(사용료의 감면) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 사용ᆞ수익을 허가할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당 하면 제22조에도 불구하고 그 사용료를 면제할 수 있다. 1. 국가나 다른 지방자치단체가 직접 해당 행정재산을 공용ᆞ공공용 또는 비영리 공익사업용 으로 사용하려는 경우 2. 제7조제2항 단서에 따라 행정재산으로 할 목적으로 기부를 받아들인 재산에 대하여 기부 자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인에게 사용ᆞ수익을 허가하는 경우 3. 건물 등을 신축하여 기부채납을 하려는 자가 신축기간에 그 부지를 사용하는 경우 4. 천재지변이나 그 밖의 재난을 입은 지역주민에게 일정 기간 사용ᆞ수익을 허가하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우로서 지방의회가 동의한 경우 ② 지방자치단체의 장은 제22조에도 불구하고 지역경제의 활성화를 위하여 필요한 경우 등 대 통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사용료를 감경할 수 있다. ③ 지방자치단체의 장은 행정재산의 사용ᆞ수익허가를 받은 자가 천재지변이나 그 밖의 재난 으로 그 재산을 일정 기간 사용하지 못하였을 때에는 복구 완료기간의 사용료와 그 이자를 일 할계산하여 감경할 수 있다. ■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 13. “공공시설”이란 도로ᆞ공원ᆞ철도ᆞ수도, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공용 시설을 말 한다. 제65조(개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속) ① 개발행위허가(다른 법률에 따라 개발행위허가가 의제되는 협의를 거친 인가ᆞ허가ᆞ승인 등을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 자가 행정청인 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 「국유 재산법」과 「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 새로 설치된 공공시설은 그 시설을 관 리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다. - 13 - ② 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로 설치한 공 공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 용도가 폐지되는 공공시 설은 「국유재산법」과 「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 양도할 수 있다. 제99조(공공시설 등의 귀속) 도시ᆞ군계획시설사업에 의하여 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공 공시설을 설치한 경우에는 제65조를 준용한다. 이 경우 제65조제5항 중 “준공검사를 마친 때” 는 “준공검사를 마친 때(시행자가 국토교통부장관, 시ᆞ도지사 또는 대도시 시장인 경우에는 제98조제4항에 따른 공사완료 공고를 한 때를 말한다)"로 보고, 같은 조 제7항 중 "제62조제1 항에 따른 준공검사를 받았음을 증명하는 서면"은 "제98조제3항에 따른 준공검사증명서(시행 자가 국토교통부장관, 시ᆞ도지사 또는 대도시 시장인 경우에는 같은 조 제4항에 따른 공사완 료 공고를 하였음을 증명하는 서면을 말한다)”로 본다. ■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제4조(공공시설) 법 제2조제13호에서 “대통령령으로 정하는 공공용시설”이란 다음 각 호의 시설을 말한다. 1. 항만ᆞ공항ᆞ광장ᆞ녹지ᆞ공공공지ᆞ공동구ᆞ하천ᆞ유수지ᆞ방화설비ᆞ방풍설비ᆞ방수설비 ᆞ사방설비ᆞ방조설비ᆞ하수도ᆞ구거(溝渠: 도랑) 2. 행정청이 설치하는 시설로서 주차장, 저수지 및 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 시설 3. 「스마트도시 조성 및 산업진흥 등에 관한 법률」 제2조제3호다목에 따른 시설