피고인A가 토지를 팔기 위해 시어머니 피해자B의 무덤을 파헤치고 유골을 화장함.

- 1 - 창원지방법원 거창지원 판 결 사 건2024고단325 분묘발굴 피 고 인A 검 사전진우(기소), 임대현(공판) 변 호 인변호사 ****(국선) 판 결 선 고2025. 7. 8. 주 문 피고인을 징역 6월에 처한다. 이 유 범 죄 사 실 피고인은 망 B의 며느리이다. 피고인은 2023. 7. 17. 08:30경 **** ****에서, 그곳에 있는 망인의 분묘를 관리하거나 제사주재자가 아님에도 위 분묘를 발굴하여 유골을 화장하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, D, E의 각 법정진술 1.F에 대한 경찰 진술조서 및 피의자신문조서 - 2 - 1. 가족관계증명서, 제적등본, 화장증명서, 사진대장, 각 사진 [유죄의 이유] ○ 피고인과 변호인의 주장 요지 망 B의 공동상속인 중 장남인 망 G가 망 B의 제사주재자인데, 망 G가 1997. 8.경 사망함에 따라 망 G의 공동상속인들인 피고인 및 피고인과 망 G 사이의 자녀들(딸 7 명)이 망 B의 유체 및 유골 등을 상속받아 공유하게 되었는바, 이들 전원의 동의로 망 B의 분묘를 발굴하여 유골을 화장한 것은 제사주재자의 관리행위에 준하는 행위로서 적법하고, 분묘를 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 발굴한 이상 위법 성조각사유도 존재한다. ○ 판단 사람의 유체.유골은 매장.관리.제사.공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분 묘에 안치되어 있는 선조의 유체.유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분 묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체.유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계되는데, 이는 유체.유골이 제사승계의 대상으 로서 제사주재자에게 귀속됨을 전제로 하는 것인바(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다 27670 판결 등 참조), 피고인과 변호인의 주장에 의하더라도, 제사주재자의 지위에 있 지 않은 피고인과 자녀들이 망 B의 유체 및 유골 등을 공동으로 상속받아 관리할 권 한이 있다고 인정할 수 없다. 나아가 망 B의 사망 이후 망 G가 단 한번 망 B의 제사 를 주재하였을 뿐이고, 망 G의 사망 이후에는 피고인과 피고인의 자녀들이 망 B의 제 사를 지낸 적이 전혀 없으며, 망 B의 직계비속인 H 등이 제사를 지내온 점, 망 B의 분묘는 망 B의 직계비속인 I, H 등이 직접 관리(벌초)하여 오다가, 인접한 논에서 농 - 3 - 사를 짓던 J이 I 등과 협의하여 이 사건 분묘 발굴 이전 약 10여 년간 망 B의 분묘를 관리하였는바, 피고인이나 피고인의 자녀들이 망 B의 분묘를 관리해 온 것으로 볼 수 도 없는 점, 피고인은 망 B의 분묘가 위치한 자신 명의의 토지를 타에 매도할 목적으 로 망 B의 직계비속들(8남매 중 장남인 망 G를 제외한 생존자 7명)의 허락이나 동의 없이 전격적으로 분묘 발굴을 하였고, 그 과정에서 발굴 현장에 참여한 것으로도 보이 지 않는바, 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 발굴을 하였다고 평가하 기도 어렵다. 따라서 피고인의 행위는 형법 제160조 소정의 분묘발굴죄를 구성한다고 볼 것이고, 위법성조각사유의 존재도 인정할 수 없으므로, 피고인과 변호인의 변소는 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제160조 양형의 이유 피고인은 토지매매를 위한 목적으로 망 B의 제사주재자나 직계비속들의 동의 없이 시어머니인 망 B의 분묘를 발굴하였는바, 이 사건 범행 경위, 내용 등에 비추어, 피고 인의 죄질 및 범정이 좋지 않은 점, 피고인은 공소사실을 부인하면서 반성하지 않고 있으며, 망 B의 직계비속들에게 사죄하거나 이들로부터 용서받지도 못한 것으로 보이 는 점 등에 비추어, 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 아무런 범죄전력 없는 초범인 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가 정환경, 범행의 동기나 경위, 범행의 수단 및 방법, 내용과 결과, 범행 후의 정황 등 기 록에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인의 방어 - 4 - 권을 보장하고, 망 B의 직계비속들과 화해할 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 아니한다. 판사홍석현_________________________