동물장례식장 신축을 위한 개발행위허가 신청을 불허가한 처분의 취소 청구

- 1 - 수원지방법원 제1행정부 판결 사 건2017구합60056 개발행위불허가처분취소 원 고이○○ 용인시 소송대리인 법무법인 담당변호사 피 고용인시 처인구청장 소송대리인 법무법인 담당변호사 변 론 종 결2017. 8. 21. 판 결 선 고2017. 9. 7. 주문 1. 피고가 2016. 6. 2. 원고에 대하여 한 개발행위불허가 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다. 이유 - 2 - 제목: 개발행위(농지전용허가 의제) 불허가 통보 ▣ 불허가사유 가. 신청지의 토지이용계획상 진출입을 위한 국도17호선 도로점용(연결) 예정지가 현재 도로부지 임의사용 등에 대한 원상복구 등의 정비 후 검토가 가능한 사항으로 신청지의 진 출입 협의가 불가한 사항이며(이하 ‘제1처분사유’라 한다), 나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호 규정에 따르면 개발행위허 가의 신청내용이 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사 도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ᆞ호소ᆞ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이 룰 경우에만 개발행위 허가가 가능하나, 다. 신청지의 개발행위 내용 및 허가기준 검토 결과, 해당 신청지는 다수의 백암 주민 들이 정신적 수련과 신체적 건강을 위하여 상시 이용하는 체육시설(테니스장, 국궁장 등)과 연접된 부지로, 동물장묘업 입지 시 해당 체육시설을 이용하는 백암 주민들에게 정서적으로 부정적 영향을 미쳐 온건 평안한 상태에서 마땅히 누려야 할 백암주민 여가 생활에 막대한 지장을 초래하게 됨은 물론, 많은 주민 예산이 투입된 공공시설임에도 불구하고 주민들의 이용 감소로 체육시설 운영 파행 또는 시설이 방치될 것으로 예상되는 등 주변지역의 토지 이용실태와 조화를 이룰 수 있는 목적의 신청 내용으로 볼 수 없어 개발행위허가 기준에 부적합함(이하 ‘제2처분사유’라 한다). 1. 처분의 경위 가. 원고는 2016. 4. 11. 용인시 Ｆ 전 564㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유권 을 취득하였다. 나. 원고는 소각로 1기를 갖춘 동물장례식장의 대지를 조성하기 위하여, 2016. 5.경 피고에게 이 사건 토지에 관한 개발행위허가 및 농지전용협의를 복합민원의 방법으로 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). 다. 피고는 2016. 6. 2. 원고에 대하여 다음과 같은 이유로 이 사건 신청에 따른 개 발행위허가 등을 거부한다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2016. 8. 1. 경기도행정심판위원회에 행정심판 을 청구하였으나, 2016. 11. 9. 기각재결을 받았다. - 3 - [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포 함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 피고가 그 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함 에 대하여, 원고는 다음과 같이 주장하면서 위 처분이 위법하다고 다툰다. 가. 제1처분사유: 사실오인 이 사건 토지는 남쪽으로 백암리 ***-*번지 토지와 접해 있고, 서북쪽으로 백암리 ***-*번지 토지와 접해 있는데, 위 2필지를 연결하는 통행로가 이 사건 토지 앞을 통 과한다. 따라서 이 사건 토지 지상에 동물장례식장을 짓더라도 통행에 지장이 없으므 로, 제1처분사유에는 위 토지의 통행에 관한 사실을 오인한 위법이 있다. 나. 제2처분사유: 비례의 원칙 위반 원고가 계획하고 있는 동물장례식장은 이 사건 토지의 주변환경이나 경관과 조화 를 이루고 있는데도, 피고는 이 사건 토지 인근의 테니스장과 국궁장을 이용하는 시민 들과 백암리 주민들이 동물장례식장의 설치를 반대한다는 등의 막연한 사유를 들어 이 사건 신청을 거부하였다. 따라서 제2처분사유에는 이 사건 신청을 둘러싼 공익과 사익 상호간의 비교교량을 정당하게 하지 아니한 위법이 있다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 나. 판단 1) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 정한 개발행위 허가에 관한 관계 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 - 4 - 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다. 한편 행정청 의 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감 안하여 법원은 당해 행위에 재량권의 일탈.남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 그 심사는 사실오인, 비례.평등의 원칙 위배 등을 판단대상으로 한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011두2569 판결, 대법원 2016. 7. 29. 선고 2014두3532 판결 등 참조). 2) 제1처분사유의 적법 여부 가) 건축법은 제44조에서 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 하되, 당 해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 등에는 그러하지 아니하다고 규정하 여 이른바 건축물 대지의 접도의무를 규정하고 있는데, 이는 건축물의 이용자로 하여 금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대 지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건 축하는 행위를 허용하지 않으려는 취지라고 할 것이므로, 건축법 제44조 제1항 제1호 에서 정한 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당하는지를 판단 함에 있어서는 위와 같은 건축물 대지의 접도의무를 규정하고 있는 취지를 고려하여 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002두 6200 판결 등 참조). 나) 갑 제2, 4, 8, 9, 10호증의 각 기재, 을 제2호증의 영상에 변론 전체의 취지 를 종합하면, 다음 사실들을 인정할 수 있다. (1) 이 사건 토지는 남쪽으로 왕복 4차선의 17번 국도(이하 ‘이 사건 국도’라 한다) 부지인 백암리 ***-*번지 토지와 접해 있다. - 5 - (2) 이 사건 토지의 서북쪽에는 용인시가 운영하고 있는 테니스장의 대지인 백암리 ***-*번지 토지가 있고, 그 북쪽에는 용인시가 운영하고 있는 국궁장의 대지인 백암리 ***-*번지 토지가 있다(이하 위 테니스장과 국궁장을 총칭하여 ‘이 사건 체육 시설’이라 한다). (3) 용인시는 이 사건 체육시설을 신축한 2008년경 공사 차량의 임시 진.출 입 용도로 백암리 ***-*번지 토지와 백암리 ***-*번지 토지를 잇는 통행로를 개설하였 다(아래 의 빨간색 표시 참조). (4) 피고는 관계 법령에 따른 도로점용허가를 신청하지 않은 채로 2008년경부 터 현재까지 위 통행로를 이 사건 체육시설의 진.출입 용도로 이용하고 있고, 위 통 행로 중 이 사건 토지의 서쪽 부분과 접한 곳에 콘크리트 포장을 하였다(이하 위 통행 로를 ‘이 사건 현황도로’라 한다). (5) 원고는 건축면적 110.2㎡의 2층 규모의 동물장례식장(이하 ‘이 사건 동물 장묘시설’이라 한다)을 신축하려고 한다. - 6 - 이 사건 토지와의 거리 건물 현황 100m 내3개동 300m 내22개동 다) 위 인정사실에 드러난 다음 사정들에 비추어 보면, 이 사건 토지는 건축법 제2조 제1항 제11호에서 규정한 도로에 접해 있지 않더라도 그 진.출입에 별다른 지 장이 없다고 볼 것이므로, 제1처분사유에는 사실을 오인한 위법이 있다. ① 이 사건 체육시설의 이용객들은 2008년부터 현재까지 이 사건 국도와 이 사건 체육시설을 연결하는 이 사건 현황도로를 이용하고 있다. ② 이 사건 토지는 이 사건 현황도로에 접해 있다. ③ 이 사건 체육시설의 이용 현황, 이 사건 현황도로의 기능, 존속 기간과 포 장 상태 등에 비추어 볼 때, 이 사건 현황도로가 곧 폐쇄될 것으로 보이지 않는다. ④ 이 사건 동물장묘시설의 규모에 비추어 보면, 이 사건 현황도로는 이 사건 동물장묘시설 및 체육시설의 이용객을 위한 진.출입 기능을 할 수 있을 정도의 폭을 갖춘 것으로 보인다. 3) 제2처분사유의 적법 여부 가) 갑 제2, 12호증, 을 제1호증의 각 기재, 을 제2호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실들을 인정할 수 있다. (1) 이 사건 토지는 국토계획법과 그 시행령에 의해 지정된 자연녹지지역 안 에 있다. (2) 이 사건 토지와 이 사건 체육시설 사이의 거리는 약 20m이다. (3) 이 사건 토지 주변의 건물 분포는 아래 및 와 같으며, 남쪽 약 500m 부근에 촌락이 형성되어 있다. - 7 - 500m 내86개동 (4) 원고는 환경기술 및 환경산업 지원법에 의한 환경전문공사업 등록을 받은 사업자에게 이 사건 동물장묘시설 내에 대기환경보전법에 따른 배출허용기준 등 동물 화장시설에 관한 법령상 요건을 갖춘 소각로 1기의 설치공사를 도급하기로 하였다. (5) 원고는 이 사건 토지의 경계를 따라 수목을 식재하거나 차단막을 설치하 여 외부에서 이 사건 동물장묘시설의 내부를 볼 수 없도록 할 계획이다. 나) 위 인정사실에 드러난 다음 사정들을 종합하면, 제2처분사유에는 재량권을 행사함에 있어서 공익과 사익 상호간의 비교교량을 정당하게 하지 아니하여 비례의 원 칙을 위반한 위법이 있다고 볼 것이다. ① 이 사건 체육시설 이용객과 백암리 주민 338명이 이 사건 신청에 따른 개 발행위에 반대하고 있다고 하나, 다수의 주민이 반대한다는 사실만을 들어 위 개발행 - 8 - 위가 주변환경과 조화를 이루지 못한 것이라고 단정하여서는 안 되고, 그 이유를 잘 살펴서 주변환경과의 조화 여부를 판단하여야 한다. 그런데 위 338명의 구체적인 반대 이유를 파악할 만한 증거가 없다. 만일 위 338명이 동물장례식장에 대한 부정적인 정 서 때문에 반대하고 있다면, 동물장례식장은 이른바 반려동물의 죽음을 애도하는 시설 로서 반드시 혐오시설 또는 기피시설이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 동물장묘시설 설 치로 인한 이 사건 체육시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만을 이유로 이 사건 신청을 거부하여서는 안 된다. ② 이 사건 동물장묘시설이 이 사건 체육시설 이용객에게 미치는 영향은 제 한적이다. 이 사건 체육시설 이용객은 상시 거주가 아닌 일시 방문의 방법으로 체육시 설을 이용하기 때문이다. ③ 이 사건 동물장묘시설이 백암리 주민들에게 미치는 영향도 제한적이다. ㉠ 이 사건 동물장묘시설의 규모가 크지 않은 점, ㉡ 이 사건 동물장묘시설 인근 토지 들이 대개 농지, 임야, 묘지로 이용되고 있는 점, ㉢ 이 사건 동물장묘시설의 남쪽 약 500m 지점에 촌락이 형성되어 있지만, 이 사건 국도로 인해 지리적으로 단절된 위치 에 있어 물리적 거리만을 중시할 것이 아닌 점이 그 근거이다. ④ 이 사건 동물장묘시설이 환경오염이나 생태계 파괴를 초래할 것이라고 인정할 만한 객관적인 증거가 없고, 다소 부정적인 영향이 있더라도 환경오염 및 토사 유출 방지조치, 차폐시설의 설치 등을 명함으로써 이를 방지할 수 있을 것으로 보인다. ⑤ 이 사건 토지가 자연녹지지역에 속해 있기는 하다. 그러나 제2처분사유 는 이 사건 토지를 도시의 녹지공간 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있다는 점을 명시적인 처분사유로 삼고 있다고 보기 어렵다. 게 다가 ㉠ 자연녹지지역에서도 제한적인 개발이 허용되는 점, ㉡ 이 사건 토지는 이 사 - 9 - 건 국도에 접해 있어 녹지공간 확보나 도시용지 공급을 위해 이용될 가능성이 낮아 보 이는 점, ㉢ 자연녹지지역에서도 4층 이하의 화장시설과 장례식장을 건축할 수 있는 점{국토계획법 제76조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항 제16호 [별표 17] 제1호 거목, 더목, 구 건축법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27832호로 개정되기 전의 것) 제 3조의5 [별표 1] 제26호 가목, 제28호} 1) 등을 보태어 보면, 원고가 이 사건 토지를 제 한적인 범위에서 개발함으로써 얻을 수 있는 사익이 위 토지를 보전하여야 할 공익보 다 크다고 보아야 한다. 다. 소결론 이 사건 처분은 사실을 오인하고 비례의 원칙을 위반함으로써 재량권을 일탈.남 용한 위법이 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용한다. 재판장 판사이정민 판사강효원 1) 이 사건 처분 후에 시행되고 있는 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1] 제26호 라목, 제28호 나목은 자연녹지지 역에서 건축할 수 있는 건축물로 ‘동물화장시설’과 ‘동물 전용의 장례식장’을 들고 있는데, 이는 동물화장시설과 동물 전용의 장례식장을 새롭게 추가한 것이 아니라 구 건축법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27832호로 개정 되기 전의 것)의 화장시설과 장례식장을 구체화한 것으로 보아야 한다. - 10 - 판사김현주 - 11 - 관계 법령 ▣ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조(용도지역의 지정) ① 국토교통부장관, 시ᆞ도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도 지역의 지정 또는 변경을 도시ᆞ군관리계획으로 결정한다. 라. 녹지지역: 자연환경ᆞ농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ᆞ광역시장ᆞ특별자치시장ᆞ특별자치도지사ᆞ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ᆞ군계획사업에 의한 행위는 그러 하지 아니하다. 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ᆞ광역시장ᆞ특별자치시장ᆞ특별자치도지사ᆞ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신 청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상 태, 물의 배수, 하천ᆞ호소ᆞ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반 시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ᆞ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으 로 정하는 지역 제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) ① 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. ▣ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 - 12 - [별표 1의2] 개발행위허가기준(제56조관련) 1. 분야별 검토사항 검토분야허 가 기준 라. 주변지역과 의 관계 (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화 를 이루어야 하며, 도시ᆞ군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것 (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질 오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생 할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가 능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설 치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변 경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것 마. 기반기설 (2) 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것 제30조(용도지역의 세분) 국토교통부장관, 시ᆞ도지사 또는 「지방자치법」 제175조에 따른 서울특별시ᆞ광역시 및 특 별자치시를 제외한 인구 50만 이상 대도시(이하 "대도시"라 한다)의 시장(이하 "대도시 시장"이 라 한다)은 법 제36조제2항에 따라 도시ᆞ군관리계획결정으로 주거지역ᆞ상업지역ᆞ공업지역 및 녹지지역을 다음 각 호와 같이 세분하여 지정할 수 있다. 4. 녹지지역 다. 자연녹지지역 : 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등 을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다. 제71조(용도지역안에서의 건축제한) ① 법 제76조 제1항의 규정에 의한 용도지역안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한 (이하 "건축제한"이라 한다)은 다음 각호와 같다. - 13 - [별표 17] 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물(제71조제1항제16호관련) 1. 건축할 수 있는 건축물(4층 이하의 건축물에 한한다. 다만, 4층 이하의 범위안에서 도시 ᆞ군계획조례로 따로 층수를 정하는 경우에는 그 층수 이하의 건축물에 한한다) 거. 「건축법 시행령」 별표 1 제26호의 묘지관련시설 더. 「건축법 시행령」 별표 1 제28호의 장례시설 [별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련) 26. 묘지 관련 시설 가. 화장시설 28. 장례식장[의료시설의 부수시설(「의료법」 제36조제1호에 따른 의료기관의 종류에 16. 자연녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물 : 별표 17에 규정된 건축물 ▣ 건축법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행 이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로) 로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령 에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ᆞ광역시장ᆞ특별자치시장ᆞ도지사ᆞ특별자치도 지사(이하 "시ᆞ도지사"라 한다) 또는 시장ᆞ군수ᆞ구청장(자치구의 구청장을 말한 다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하 여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 ▣ 구 건축법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27832호로 개정되기 전의 것) - 14 - 따른 시설을 말한다)에 해당하는 것은 제외한다] -끝-