원고가 소외 1로부터 2천만 원을 빌리고, 소외 1이 편의를 위해 피고 명의로 근저당권을 설정함.

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2009. 10. 8. 선고 2008가단35762 판결 【변론종결】2010. 5. 7. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 부산지방법원 강서등기소 2001. 9. 7. 접수 제14211호로 마친 근저당권설정등기에 기한 원고의 피고에 대한 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 피고는, 원고가 피고를 상대로 주문 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 패소 판결을 받고 그 판결이 확정되었으므로, 이 사건 소는 위 확정판결의 기판력에 반하여 부적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 근저당권설정등기말소청구의 소의 소송물은 당해 근저당권설정등기의 말소등기청구권의 존부이고, 따라서 그 판결의 기판력은 그 피담보채무의 존부에는 미치지 아니하므로, 피고의 위 항변은 이유 없다. 2. 본안에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는 피고의 시어머니인 소외 1과 금전거래를 하였을 뿐 피고와 사이에는 금전거래를 한 바 없으므로, 피고를 채권자로 한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니한다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 채무는 전부 변제되었다. 나. 원고의 주장에 대한 판단 그러므로 먼저 원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정등기에 기재된 피담보채무 자체가 발생된 적이 있는지 여부에 관하여 본다. 갑제1, 2, 46호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기의 근저당권자가 피고 명의로 되어 있는 사실, 피고를 채권자로 한 차용증이 작성된 사실은 인정할 수 있으나, 한편 갑제1 내지 3, 5, 6, 9, 10, 13, 15, 46, 80 내지 117호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을제1 내지 7호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언. 이 법원에 현저한 사실 및 변론전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1) 원고는 2001. 9. 6. 피고의 시어머니인 소외 1로부터 20,000,000원을 이율 월 2%에 차용한 점, 2) 원고는 위 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여 자신 소유인 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 준 점, 3) 위 대여 당시는 물론 그 이후에도 원고와 피고는 직접 만난 적이 없는 점, 4) 원고에 대하여 이 사건 채무에 관하여 독촉을 하고, 돈을 직접 지급받은 사람은 소외 1로 보이는 점(원고가 피고 명의의 통장으로 돈을 송금한 사실이 있다고 한들 이 사실인정에 방해가 되지 아니한다), 5) 원고와 소외 1 간의 소송은 물론, 원고와 피고 사이의 이 사건 소송과 관련하여서도 소외 1이 주도적으로 소송을 진행한 것으로 보이는 점(소외 1은 이 법원의 변론기일에도 출석하여 직접 피고의 답변에 관여하려고 하였다), 6) 이 사건 채무의 채권자라는 피고는 정작 이 사건 채무의 발생과 이 사건 근저당권설정의 경위 및 그 이후의 경과 등에 관하여는 거의 아는 것이 없는 것으로 보이는 점, 7) 피고는 자신이 소외 1에게 10,000,000원을 빌려 주어 그 돈이 결국 소외 1을 통하여 원고에게 대여된 것이므로 자신은 원고에 대한 채권자라고 주장하나, 피고의 돈이 소외 1에게 건네졌다는 점을 입증할 만한 객관적인 자료가 없는 점, 8) 피고 스스로 이 사건 변론기일에서 자신은 자신이 빌려준 돈을 소외 1로부터 받았으므로 현재는 원고와 아무런 채권채무관계가 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 원고와 피고 사이에는 직접적인 대여금 채권채무관계가 존재하는 것이 아니라 소외 1이 단지 편의를 위하여 피고의 명의를 빌려 원고와 금전거래를 하고 이 사건 근저당권설정등기까지 한 것에 불과하다 할 것이어서, 명의신탁에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 유무효는 별론으로 하더라도 적어도 이 사건 근저당권에 기재된 피담보채무는 원고가 소외 1에게 부담하는 채무라고 할 것이지 원고가 피고에게 부담하는 채무라고는 할 수 없다. 따라서 위 채무가 변제되었는지 여부에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원고의 이 사건 청구는 이유 있다. 다. 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는 자신의 시어머니인 소외 1이 원고에게 아직 받을 돈이 있으므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 소외 1이 원고로부터 받을 채권이 남아있다고 하더라도, 이를 들어 원고의 피고에 대한 채무가 남아 있다고 주장할 수는 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권설정등기에 기한 피담보채무는 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장홍선(재판장) 김연수 전성준