피고가 도급계약에 따라 정원수를 심었으나 일부 나무가 고사함.

【원고, 항소인 겸 피부대항소인】 원고 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 피고 【제 1 심】 서울지방법원 동부지원(80가합830 판결) 【주 문】 1. 원판결중 피고에게 금 4,580,600원 및 이에 대한 1980. 7. 19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소와 피고의 나머지 부대항소를 각 기각한다. 3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 5분하여 그 4는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】원고는, 피고는 원고에게 금 20,176,092원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달익일부터 1981. 2. 28.까지는 연 5푼의, 같은 해 3. 1.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 예비적청구로서, 피고는 원고에게 금 17,056,302원 및 이에 대한 솟장송달익일부터 1982. 2. 28.까지는 연 5푼의, 같은해 3. 1.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1(공사도급계약서), 같은 호증의 2(견적서), 갑 제3, 4호증(각 확인서), 갑 제5호증(확약서), 갑 제8호증의 1내지 12(각 영수증) 및 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1내지 9, 갑 제15호증의 1내지 3(각 사진)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 일부증언 및 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원·피고는 1976. 12. 30. 원고가 그 소유의 서울 성북구 성북동 (지번 1 생략) 대 1,286평방미터 같은동 (지번 2 생략) 대 701평방미터 도합 1,987평방미터(601.06평)지상에 신축하는 건평 약 150평의 주택공사중 그 대지 약 350평 지상의 대지의 정지작업, 정원수의 식목 및 정원에 잔디를 입히는 작업, 자연석 및 수석의 배치공사, 연못공사 기타 이에 부수하는 작업등 정원공사를 피고가 맡아 완성하되, 공사비는 금 8,500,000원, 공사기간은 1977. 3. 말일부터 같은해 9. 10.까지로 하며 수급인의 하자담보기간은 1년으로 하는 내용의 도급계약을 맺은 사실, 수급인인 피고는 위 도급계약에 따라 공사에 착수하였으나 담장미장공사(콘크리트 담장벽에 돌을 붙이는 공사)등 일부설계변경에 따른 추가공사 및 위 정원조성공사에 선행되어야 할 건물건축공사의 지연과 피고의 사정등으로 공사가 지연되어 1979. 11.초경에야 위 공사를 완성하였으며, 공사비도 위 설계변경에 따른 추가 공사등으로 당초보다 증액되어 금 20,400,000원으로 된 사실, 피고는 1979. 11. 5. 원고로부터 위 공사비중 하자보증금 500,000원을 제외한 나머지 공사비전액을 수령한 사실, 피고는 위 공사계약에 따라 1,140여주의 각종 정원수를 식제하였는데 그중 일부는 위 공사완성전에 이미 고사하여 피고는 원고로부터, 1979. 8.경에 위 주택응접실 정면의 모과나무 1주(별지목록 3번)와 정면연못옆의 소나무 1주(별지목록 5에 포함됨)의, 1979. 11. 5.에 위 나무들 및 주택입구의 소나무(별지목록 4), 안쪽동산의 땅향(별지목록 10)등 이미 고사한 정원수들의 대체식목청구를 받았으며, 그 이외에도 1979. 11.경부터 1980. 봄 사이에 위에서 든 정원수들을 제외한 별지목록 기재의 정원수들이 고사한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 일부 어긋나는듯한 원심증인 소외 2, 같은 소외 3, 같은 소외 4의 각 증언 및 당심증인 소외 2의 일부증언(뒤에서 믿는 부분은 제외)은 위에서 인용한 증거들에 비추어 믿지 아니하고, 달리 반증없으며, 위 인정사실에 따르면 정원수의 식재는 원·피고 사이의 이 사건 도급계약의 목적에 포함되어 있고, 또 원고는 하자담보책임의 존속기간인 위 공사가 종료된 1979. 11.초부터 1년내임이 역수상 명백한 1980. 6. 20. 원고가 피고의 하자담보책임을 전제로 한 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로, 피고는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 정원수의 고사에 대하여 위 정원조성공사의 수급인으로서 하자담보 책임을 면할 수 없다 할 것이다. 피고는 위와 같은 정원수들의 고사는 원고측의 관리소홀로 말미암은 것이라고 다투나 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 3, 같은 소외 4, 같은 소외 2의 각 일부증언은 믿기 어렵고, 달리 위 항변사실을 인정할 자료가 없다. 2. 따라서 피고는 원고가 구하는 바에 따라 위와 같은 정원수의 고사로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 나아가 그 손해액에 관하여 살피건대, 위와 같은 하자담보책임으로 인한 손해배상의 범위는 피고가 원고로부터 하자보수청구(대체식목청구)나 이에 가름하는 손해배상청구를 받은 때의 당해정원수의 시가에 대체식목에 소요되는 비용을 가산한 금액으로 봄이 상당하다 할 것으로, 원심감정인 소외 5의 감정결과 및 같은 감정증인의 증언과 당심증인 소외 2의 일부증언(다른 곳에서 믿지않는 부분은 제외)에 변론의 취지를 종합하면 별지 목록 ④항기재 일시경의 위 고사목들을 대체식목하기 위한 나무값, 수송비, 인건비 등을 합한 직접비용은 금 3,629,000원이고, 위 비용은 피고가 원고로부터 하자보수 청구를 받은 1979. 11.초부터 하자보수 청구에 가름하는 손해배상 청구를 받은 때로 봄이 상당한 이 사건 소가 제기된 날임이 기록상 명백한 1980. 6. 20.까지 별다른 변동이 없는 사실, 또 위와 같은 대형의 나무를 포함한 정원수를 적절하게 식재하기 위하여는 상당한 지식과 경험을 가진 일반조경업자등에게 맡겨 대체식목을 시킬 수 밖에 없다 할 것이고 위 같은 기간에 대체식목을 하는 경우 위 직접비용과는 별도로 위 직접비용의 10퍼센트에 해당하는 부가가치세와 20퍼센트에 해당하는 간접노무비 및 간접재료비등 기타의 부대경비, 그리고 적어도 위 직접비용의 10퍼센트에 해당하는 수급인의 이윤등 도합 위 직접비용의 40퍼센트에 해당하는 금 1,451,600원(3,629,000×0.4)의 추가비용이 소요되는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심감정인 소외 6, 같은 소외 7의 각 감정결과 및 원심증인 소외 3의 일부증언은 위에서 인용한 증거들에 비추어 믿지 아니하며 달리 반증없으므로 결국 원고가 입은 손해액은 위 직접비용 금 3,629,000원에 추가비용 금 1,451,600원을 합한 금 5,080,600원이라 할 것이다. 피고는, 그가 배상하여야 할 금액은 원·피고사이의 위 고사한 나무 57주에 대한 약정(도급)금액 금 2,239,585원을 넘을 수 없고 또 위 손해배상액의 산정은 해당 정원수가 고시한 당시의 가액을 기준으로 삼아야 하며, 그렇지않다 하더라도 원·피고는 그 임대차계약 제8조에서 위 계약위반시는 각 당사자는 위약배상금조로 계약금액의 배액을 배상하기로 약정하여 손해배상액의 예정에 관한 특약조항을 두고 있으므로 피고는 위 조항에 따라 원고에게 계약금 1,200,000원의 배액인 금 2,400,000원만을 배상하면 되고, 또 원고의 손해액에서 말라죽은 나무 57주 그 자체의 거래가격에 해당하는 금원이 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 수급인이 그 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 배상하여야 할 손해는 이행이익의 배상이고, 그 손해배상액산정의 기준시기는 하자보수청구를 받은 때 또는 그에 가름하는 손해배상청구를 받은 때라 할 것이며, 다음 위 갑 제2호증의 1(공사도급계약서)의 기재에 의하여 원·피고사이에 계약위반시는 당사자간에 위약배상금조로서 계약금액의 배액의 배상을 하기로 하는 내용의 약정이 있음은 인정할 수 있으나 이를 곧 하자담보책임의 내용으로서의 손해배상의 경우의 손해배상액까지도 예정한 것이라고는 볼 수 없고, 끝으로 원고가 위와 같은 고사목 자체로부터 어떠한 이익을 얻었다는 점에 대하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 피고의 위 항변들은 모두 이유없다. 3. 그렇다면, 피고는 원고에게 위 대체식목비용 금 5,080,600원에서 원고가 피고로부터 예치받은 하자보증금 500,000원을 공제한 나머지 금 4,580,600원 및 이에 대하여 이 사건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1980. 7. 19.부터 완제일까지 민사법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(원고는 1981. 3. 1.부터는 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 1항에 의한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 같은조 제2항에 의하여 이를 적용하지 아니한다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 모두 이유없어 기각할 것인 바(원고의 예비적청구는 주위적청구의 수량감축이고 소송상의 예비적청구로 볼 수 없으므로 따로 판단하지 아니한다), 위 인용부분을 초과하여 지급을 명한 원판결은 부당하고 이 부분에 대한 피고의 부대항소는 일부 정당하므로 피고의 부대항소를 일부 받아들여 위 초과부분을 취소하고 이에 관한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 부대항소와 원고의 항소는 모두 부당하여 이를 각 기각하기로 하여, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최종영(재판장) 신성철 황인행