임대차계약 당시 임차보증금 반환 의사와 능력이 없으면서 피해자에게 거짓말하여 2억 5천만 원을 편취함.

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 김도균 【변 호 인】 변호사 김기동 【원심판결】 서울지법 남부지원 2003. 10. 15. 선고 2002고단1745 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 강제집행면탈의 점과 피고인 2는 각 무죄. 검사의 원심판결 중 무죄 부분에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (1) 사실오인(원심판결 중 무죄 부분에 대하여) 공소외 2 및 공소외 3의 진술에 의하면, 피고인 1이 공소외 2와의 임대차계약 체결 당시 그럴 의사와 능력이 없으면서도 1999. 5. 15.까지 가압류를 해지하고 공소외 2로부터 받을 임차보증금으로 새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무 중 1억 원을 상환하겠다고 기망하여 공소외 2로부터 임차보증금을 수령한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 피고인 1의 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당(원심판결 중 유죄 부분에 대하여) 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인들(원심판결 중 유죄 부분에 대하여) (1) 사실오인 또는 법리오해 피고인들은 공소외 4와 충남 예산군 예산읍 창소리 161 소재 그랜드파크 여관(이하 '이 사건 여관'이라고만 한다)에 관한 매매계약을 체결할 당시 공소외 2로부터 강제집행을 당할 상황에 있지 아니하였고, 강제집행을 면탈할 목적도 없었으며, 이 사건 여관은 공소외 4로부터 피고인 1을 거치지 아니하고 바로 피고인 2에게 소유권이전등기가 경료되었으므로 형법 제327조 소정의 '허위 양도'에 해당하지 아니하고, 피고인 1은 피고인 2에 대한 기존 채무의 변제로 이 사건 여관을 구입하여 준 것이므로 이는 진의에 의한 재산 양도이며, 위 여관의 매매계약 체결 당시 채권자 공소외 2의 채권은 이행기에 있지 아니하였을 뿐만 아니라 위 채권에 대하여 근저당권을 설정하여 주었으므로 공소외 2의 채권을 침해할 우려가 없었고, 피고인 2는 피고인 1과 공소외 2 사이의 임대차계약 사실을 몰랐으므로 강제집행면탈의 범의가 없었음에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단 가. 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기의 점의 요지 및 원심의 판단 위 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1988. 4.경 자신의 남편인 공소외 1이 서울 구로구 궁동 213-21, 213-27 소재 (상가 이름 및 호수 생략 이하 ‘이 사건 목욕탕’이라 한다)를 분양받아 같은 해 11.경부터 이 사건 목욕탕을 운영하면서 1995. 11. 3.경 위 지하상가에 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정하고 주식회사 한보신용금고로부터 금 3억 3,000만 원을 차용하였고, 1996. 11. 5. 위 지하상가에 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하고 위 금고로부터 금 2억 5,000만 원을 차용하였으며, 1997. 9. 23. 서울지방법원 서부지원의 가압류결정(97카합4178호)에 의하여 청구금액 3억 원의 가압류가 되어 있는 상태에서 1998. 1. 22.경 피고인에게 이 사건 목욕탕을 증여하였고, 피고인은 이 사건 목욕탕이 부담하고 있는 채무를 인수함과 동시에 소유권이전등기를 받았으나 이 사건 목욕탕은 시가에 비하여 과중한 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라 자력이 부족하여 채무를 변제치 못하고 목욕탕 운영 수입 등을 모아 매월 600만 원 이자를 겨우 지급하고 있는 상황이었기 때문에 이자 등을 연체하는 경우에는 언제든지 위 금고로부터 이 사건 목욕탕에 대한 경매가 신청될 우려가 있어 타인에게 이 사건 목욕탕을 임대하여 주더라도 임대차 종료시 임차보증금을 반환하여 줄 의사와 능력이 없었음에도, 1999. 3. 20. 서울 강남구 논현동 소재 '에스케이' 부동산중개 사무실에서, 피해자 공소외 2에게 "이 목욕탕 이외에도 다른 곳에 상가를 보유하고 있어 충분히 임차보증금을 반환할 수 있으니 이 목욕탕을 보증금 2억 5,000만 원에 임차하라."고 권유하였으나 동인으로부터 "목욕탕이 부담하고 있는 채무가 너무 많고 가압류까지 되어 있어 불안하여 임차할 수 없다."는 답변을 듣게 되자, 사실은 가압류를 해지하여 줄 의사도 없었고 피해자로부터 임차보증금을 교부받더라도 이를 이 사건 목욕탕에 대한 근저당권자인 주식회사 새누리상호신용금고(한보상호신용금고의 후신임, 이하 '새누리상호신용금고'라고만 한다)에게 일부 채무를 변제하여 이 사건 목욕탕이 부담하고 있는 피담보 채무 액수를 낮추어 경매신청의 위험성을 제거하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 다시 피해자에게 "1999. 5. 15.까지 가압류를 해지하여 줄 것이며, 임차보증금 2억 5,000만 원 중 1억 원으로 새누리상호신용금고에 대한 채무 일부를 변제하여 당신의 임차보증금 회수에 아무런 지장이 없도록 하여 주겠다(이하 '이 사건 약정'이라 한다)."고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 계약금 명목으로 금 2,000만 원, 같은 해 4. 30. 같은 장소에서 잔금 등 명목으로 1억 8,000만 원을 각 교부받고, 동인으로 하여금 목욕탕 내 이발소 운영자와 여탕 때밀이에 대한 임차보증금반환 채무 합계 5,000만 원을 인수토록 하여 동인으로부터 현금 2억 원과 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 것인바, 원심은 위 공소사실에 부합하는 공소외 2의 진술을 믿을 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 나. 판 단 (1) 원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 공소외 2는 피고인 1과 직접 만나기 전에 이 사건 목욕탕에 관한 등기부등본을 확인한 후 등기가 복잡한 것을 보고 중개인인 공소외 3과 "상대편을 만나서 대화를 하여 가능하면 계약하자."고 하여 같이 찾아갔고, 피고인 1과 임대차계약을 체결하기 약 한 달 반 전부터 이 사건 목욕탕에 몇 차례 찾아가 시설 및 손님의 숫자를 파악하는 등 영업상황에 대한 파악을 하였다. ② 피고인 1과 공소외 2가 임대차계약 체결시에 이 사건 약정을 하였는지에 관하여, 위 임대차계약의 중개인이었던 공소외 3은 당심 법정에서 임대차계약 체결 전에 이 사건 약정에 대하여 이야기가 오고 갔으나, 계약 체결시에 서로 계약의 내용으로서 합의가 된 것인지는 기억이 안 나고, 새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무 중 1억 원 상환에 대하여는 이야기가 오고 갔다가 나중에는 피고인 1 남편이 주류업을 하는데 돈이 모자라 그 돈으로 주류 사업을 하겠다는 말을 들었다고 진술하였고, 원심 법정에서는 이 사건 목욕탕이 장사가 잘 되어 중개를 하게 되었으며, 이 사건 약정에 대하여 피고인 1과 공소외 2 사이에 말이 오고간 적은 있으나 임대차계약 체결 당시 그런 얘기가 있었는지는 기억이 안나고, 이 사건 약정에 대하여 임대차계약서에 명시적으로 기재하지 않은 이유에 대하여 그런 이야기가 정확히 나오지 않았기 때문이라고 진술하였으며, 경찰 조사 당시에는 특약사항은 모두 계약서에 기재하였고, 이 사건 약정에 관하여는 처음에는 이야기가 나왔으나 계약 체결시에는 피고인 1의 남편이 주류 사업을 해서 금융기관 채무를 줄여 나가기로 구두로 약정하였다고 진술하였다. ③ 피고인 1은 1999. 3. 20. 공소외 2와 이 사건 목욕탕에 관하여 임차보증금 2억 5천만 원, 임대차기간 1999. 4. 30.부터 2000. 4. 29.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였는데, 그 당시 이 사건 목욕탕에는 새누리상호신용금고에 등기일자 1995. 11. 3., 채무자 공소외 1, 채권최고액 4억 원, 등기일자 1995. 11. 5., 채무자 공소외 1, 채권최고액 3억 원의 근저당권이 각 설정되어 있었고, 등기일자 1997. 9. 23., 위 공소외 1에 대한 채권자 공소외 5 외 8인에 의하여 청구금액 3억 원의 가압류가 되어 있었으며, 이 사건 목욕탕 중 제지하층 제116호 부분에는 국민은행에 등기일자 1989. 7. 8., 채무자 피고인 1, 채권최고액 2천만 원, 등기일자 1989. 11. 10., 채무자 공소외 1, 채권최고액 4천만 원의 근저당권이 각 설정되어 있었다. ④ 피고인 1과 공소외 2 사이의 임대차계약서에는, 공소외 2의 임차보증금반환 채권을 담보하기 위하여 이 사건 목욕탕에 채권최고액 1억 5천만 원의 근저당권을, 이 사건 목욕탕과 별개인 골든프라자 건물에 채권최고액 1억 원의 근저당권을 각 설정하고 수리보수 비용으로 30만 원 이상이 드는 경우에는 임대인이 지불하기로 하는 등 6개항의 특약사항이 기재되어 있으며, 중개대상물 확인·설명서에는 이 사건 목욕탕에 관하여 설정된 근저당권 및 가압류에 대하여 설정일과 채권자, 채권최고액 등이 자세히 기재되어 있다. ⑤ 공소외 2가 1999. 6. 23.경 피고인 1에게 통지한 임대차계약해지 통지서에는, 계약 당시 이 사건 부동산이 부담하고 있는 채무 중 가압류된 채무에 대하여는 이를 변제하고 가압류를 해제하겠다고 하여 이를 믿고 계약하였는데 이를 이행하지 아니하므로 계약을 해지 통지하겠다고 기재되어 있을 뿐 새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무의 상환 문제에 대하여는 기재되어 있지 않다. ⑥ 공소외 2는 임대차계약 체결 당시 피고인 1과 구두로 이 사건 약정을 하였으나, 처음이고 경험이 너무 없어 부동산과 위 피고인을 믿고 계약서에 기재하지 않은 것이라고 진술하였으나, 공소외 2는 이 사건 목욕탕을 운영하기 이전에 암사동에서 2년간 목욕탕을 운영한 경험이 있다. ⑦ 공소외 2는 1999. 4. 30. 피고인 1에게 임차보증금 잔금을 지급하여 1999. 5. 1.부터 이 사건 목욕탕을 운영하였으나, 피고인 1에게 한번도 임대료를 지급하지 아니하였고, 공소외 1은 1999. 4.경까지는 골든프라자 건물의 임대료와 이 사건 목욕탕의 수입으로 대출금 이자를 거의 연체하지 아니하고 지급하여 새누리상호신용금고로부터 신용을 인정받았으나, 1999. 6.경 이후부터 대출금 이자를 지급하지 못하였고, 이 사건 목욕탕은 새누리상호신용금고의 경매신청(116호에 대하여는 국민은행도 경매를 신청하였다.)으로 인하여 1999. 10. 26.경 임의경매개시결정을 받아 2001. 4. 13. 공소외 2의 사위인 이명욱에 의하여 3억 2천여 만 원에 경락되었으며, 공소외 2는 2억 원 정도를 들여 수리를 하여 이 사건 목욕탕을 운영하고 있다(그러나 공소외 2는 원심 법정에서 위 이명욱과 아무 관계 없다고 진술하였다). ⑧ 한편, 가압류 채권자들이 피고인 1의 남편인 공소외 1을 상대로 제기한 가압류 사건의 본안소송(공소외 1 외에 공소외 6, 공소외 7이 피고로 되어 있다.)은 1999. 4. 13. 변론종결되어 1999. 12. 14. 선고되었는바, 본소 인용 금액 및 반소 인용 금액을 따져보면 결국 위 공소외 1이 반소로써 지급받을 돈이 더 많고, 2000. 8. 25. 항소심에서 화해하였다. (2) 피고인 1이 공소외 2와의 임대차계약 체결 당시 이 사건 약정과 같은 기망을 하였는지에 대하여 보면, 공소외 2는 경험도 없고 피고인 1을 믿었기 때문에 이 사건 약정을 계약서에 기재하지 않은 것이라고 하나, 위에서 본 바와 같이 공소외 2는 이전에도 목욕탕을 운영하였던 경험이 있었을 뿐만 아니라, 계약 체결 한 달 전부터 이 사건 목욕탕에 가서 시설 및 손님 수 등 영업상황을 파악하고, 계약 체결 당시에도 자세한 내용의 특약사항을 기재하였으며, 임차보증금반환 채권에 대하여도 이 사건 목욕탕뿐만 아니라 골든프라자 건물에도 근저당권을 설정하는 등 임대차계약 및 임차보증금반환 채권의 확보에 관하여 치밀하게 조사하고 계약하였던 점 및 공소외 3의 위와 같은 진술에 비추어 볼 때, 피고인 1과 사이에 임대차계약의 효력을 좌우하는 중요한 내용의 이 사건 약정을 하고도 임대차계약서에 기재하지 아니하였다는 점을 쉽사리 믿기 어렵고, 이 사건 임대차계약의 중개인인 공소외 3의 진술도 이 사건 약정과 같은 말이 오간 적은 있으나 임대차계약 체결 당시에 이를 약정하였는지에 관하여는 그렇지 않다거나 기억이 나지 않는다는 내용이어서, 위 공소외 3의 진술만으로 피고인 1과 공소외 2 사이에 위와 같은 약정이 있었다는 점을 인정하기 어렵고{공소외 3 작성의 확인서(수사기록 35쪽) 및 서울지방법원 남부지원 99가합12896 사건에서의 공소외 3에 대한 증인신문조서(수사기록 341-346쪽)는 이 사건 약정이 있었다는 내용이나, 위 증인신문조서에서는 변호인이 다시 묻자 잘 모르겠다고 대답하고 있고, 확인서는 공소외 2의 요구에 의하여 작성하여 준 것이어서 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 약정을 하였다는 점을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라(위 증인신문조서와 확인서는 증거로 제출된 바도 없다), 증거로 제출된 공소외 3의 진술의 신빙성을 부정하기에도 부족하다.}, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (3) 나아가 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고인 1에게 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었는지에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 남편인 공소외 1은 1999. 6.경까지는 대출금 이자를 모두 지급하여 왔고 이 사건 목욕탕이 경매될 가능성이 없었으나, 1999. 6.경 이후부터 대출금 이자를 지급하지 못하게 되어 이 사건 목욕탕에 대하여 경매가 개시되었으며, 공소외 2의 임차보증금반환 채권에 대하여 이 사건 목욕탕과 별개의 건물인 골든프라자 건물에도 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정하여 준 것으로 보아, 이 사건 임대차계약 체결 당시 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다고 보이지도 아니하며, 공소외 9에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 및 녹취록의 기재만으로 피고인 1에게 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다는 점을 인정하기에 부족하다 할 것이며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. (4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이니 원심판결 중 무죄 부분은 정당하고 검사의 무죄 부분에 대한 항소논지는 이유 없다. 3. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 가. 피고인들에 대한 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 요지 피고인들은 공모하여, 1999. 4. 21. 천안시 원성동 소재 '종근다방'에서, 피고인 1은 공소외 4의 아들인 공소외 8과 공소외 4 소유의 이 사건 여관을 6억 1천만 원에 구입하는 계약을 체결하면서, 피고인 1이 1999. 3. 20. 공소외 2와 사이에 이 사건 목욕탕에 대한 임대차계약을 체결하면서 받은 계약금 2천만 원을 이 사건 여관 매매의 계약금 명목으로 지급하였던 것으로서, 위 여관은 피고인 1이 실질적으로 매수하는 것임에도, 피고인 2의 이름으로 위 여관에 대한 소유권이전등기를 하는 경우에는 후에 이 사건 목욕탕에 대한 임의경매절차가 개시되어 공소외 2가 피고인을 상대로 임차보증금반환 청구 또는 손해배상 청구소송을 제기하면서 피고인이 매수하여 놓은 위 여관에 대하여 강제집행을 할 것으로 예상하고 강제집행을 면탈할 목적으로, 1999. 4. 말경 피고인 1은 위와 같이 공소외 2로부터 이 사건 목욕탕에 관한 임차보증금 잔금 명목으로 교부받은 1억 8천만 원 중 1억 6천만 원을 피고인 2에게 교부하여 위 여관에 대한 잔금을 지급하라고 지시하고, 피고인 2는 그 시경 위 다방에서 피고인 1로부터 교부받은 1억 6천만 원을 위 공소외 8에게 위 여관에 대한 잔금 명목으로 지급한 뒤 1999. 5. 10. 자신의 명의로 위 여관에 대한 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 이 사건 여관에 대한 허위 양도를 하여 채권자인 공소외 2를 해하였다. 나. 원심의 판단 원심은 위 공소사실에 대하여, 범죄사실을 인정하면서 위 공소사실에 위 3.의 가.항에서 본 바와 같은 피고인들에 대한 사기의 점에 대한 공소사실의 요지 1행에서 13행의 '경매가 신청될 우려'까지의 기재를 추가하여 '…경매가 신청될 우려가 있는 상황하에서'라고 인정하고, 공소사실 말미의 '채권자인 공소외 2를 해하였다'를 '위 공소외 2를 비롯한 채권자들을 해하였다'라고 인정하면서 피고인들을 모두 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 (1) 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태였는지 여부 이 부분 공소사실은 공소외 2로부터 제기될 강제집행을 면탈할 목적으로 피고인 1이 이 사건 여관을 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 허위 양도하여 채권자인 공소외 2를 해하였다는 것이고, 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위 양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것인데, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행 청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분 신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다 할 것인바(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도5921 판결 등 참조), 피고인 1이 1999. 3. 20. 공소외 2와 사이에 이 사건 목욕탕에 관하여 임차보증금 2억 5천만 원, 기간 1999. 4. 30.부터 2000. 4. 29.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였던 사실은 위 2.의 나.(1)항에서 본 바와 같고, 원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 목욕탕은 원래 피고인 1의 남편인 공소외 1의 소유였으나 새누리상호신용금고와 국민은행에 대한 각 근저당권 및 공소외 5 외 8인에 의한 가압류등기가 경료된 이후인 1998. 1. 30. 피고인 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실(새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무는 피고인 1이 연대보증하였다.), 피고인 2는 1999. 4. 22.경 위 공소외 8로부터 이 사건 여관을 매수하여 1999. 5. 10. 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 사실, 공소외 2는 1999. 4. 30. 피고인 1에게 잔금을 지급하고 그 다음날부터 이 사건 목욕탕을 운영하였는데, 1999. 5. 16.경 공소외 9로부터 피고인 1이 공소외 2로부터 받은 임차보증금으로 피고인 2 명의로 이 사건 여관을 매수하였다는 말을 듣고 그 이후 피고인 1에게 이러한 문제를 제기하다가, 1999. 6. 23.에 이르러 피고인 1에게 위 피고인이 위 가압류를 해제시키지 아니하였다는 이유로 해지 통고를 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 2는 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 이후에 공소외 9로부터 이 사건 여관 매수에 관한 말을 듣고 문제를 제기하다가 한 달여가 지난 1999. 6. 23.에 가압류 해제의 불이행을 이유로 계약 해지를 통고하였을 뿐, 그 이전에 피고인 1에 대하여 소송 등을 제기할 태세를 보였다거나 임대차계약을 해지하려는 태도를 보였음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 임차보증금반환 채권은 임대차계약이 종료하는 때에 비로소 그 이행기가 도래한다고 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면, 피고인 2가 이 사건 여관에 관한 소유권이전등기를 경료한 1999. 5. 10. 당시는 공소외 2가 이 사건 목욕탕을 임차한 지 열흘 정도밖에 지나지 않은 시기로서 이 사건 임대차기간 중이었고, 임차보증금반환 채권의 이행기가 도과되어 피고인 1이 공소외 2로부터 반환 독촉을 받고 있는 상태는 아니었으므로, 이 사건 여관에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권이전등기가 경료될 당시 공소외 2로부터 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태였다고 보기 어렵다. {나아가 새누리상호신용금고 등 다른 채권자들에 의하여 강제집행을 당할 위험이 있었는지 여부에 관하여 보면, 이 사건 목욕탕에 설정된 새누리상호신용금고에 대한 근저당권의 피담보 채무의 채무자 및 가압류 채무자는 피고인 1의 남편인 공소외 1이고(새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무는 피고인 1이 연대보증하였다.), 제지하층 제116호에 설정된 국민은행에 대한 근저당권의 피담보 채무의 채무자는 피고인 1과 공소외 1이며, 위 각 등기가 경료된 이후에 피고인 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 위 공소외 1이 1999. 6.경까지는 새누리상호신용금고에 대출금 이자를 지급하여 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 먼저, 새누리상호신용금고와 국민은행이 이 사건 여관에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 1999. 5. 10. 당시에 이행 청구 또는 보전소송 등을 제기할 어떠한 태세를 보였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 다음, 이 사건 목욕탕을 가압류한 위 공소외 5 외 8인은 공소외 1에 대한 채권자일 뿐인데, 채무인수는 채권자와의 계약에 의하여 또는 채무자와의 계약과 채권자의 승낙에 의하여 이루어지는바, 공소외 1과 피고인 1 및 위 공소외 5 외 8인 사이에 위와 같은 채무인수가 이루어졌음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 공소외 5 외 8인이 이 사건 목욕탕에 대한 가압류에 기하여 강제집행을 하는 경우, 이 사건 목욕탕에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받은 피고인 1이 이 사건 목욕탕으로써 물적 책임을 부담하게 됨은 별론으로 하고, 공소외 1의 채권자들이 피고인 1에 대하여 이행 청구의 소 또는 가압류, 강제집행을 할 수는 없는 것으로 보여지며, 그 밖에 피고인 1의 다른 채권자들이 이행 청구의 소 등을 제기할 태세였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 객관적으로 보아 피고인 1이 그 채권자에 의하여 당시 현실적으로 그 일반 재산에 대하여 민사소송법에 의한 강제집행이나 가압류 집행 등을 당할 우려가 있는 객관적 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라, 강제집행면탈죄는 재산을 허위 양도하는 등 함으로써 '채권자'를 해할 것을 구성요건으로 하는바, 이 사건 여관에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 피고인 1에 대한 채권자도 아닌, 위 공소외 5 외 8인을 해하였거나 해할 위험성이 있었다고 할 수 없어, 그들에 대한 강제집행면탈죄가 성립한다고 볼 수 없다.} (2) 허위 양도 여부 강제집행면탈죄에 있어서 허위 양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것을 의미하는데(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결 등 참조), 이 사건 여관은 1998. 1. 23. 공소외 4 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었고, 피고인 2는 1999. 4. 22. 이 사건 여관을 위 공소외 4의 아들인 공소외 8로부터 매수한 후, 1999. 5. 10. 소유권이전등기를 경료하였던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 공소외 8과 피고인 2가 이 사건 여관에 관하여 직접 계약하여 피고인 1을 거치지 아니하고 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 피고인이 그 소유권을 취득한 바 없어, 피고인 1과 피고인 2 사이에 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시켰다고 볼 수 없으므로, 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 여관을 양도하였다고 보기도 어렵다. (3) 위와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하였거나 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 피고인들의 항소논지는 이유 있다(또한 직권으로 살피건대, 공소외 2가 강제집행할 것을 전제로 '공소외 2를 해하였다'라고 공소제기된 것을 다른 채권자들이 강제집행할 것을 전제로 '공소외 2를 비롯한 채권자들을 해하였다'라고 사실인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 있어 공소장변경을 요한다 할 것인데, 원심이 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 위와 같이 사실인정을 한 것은 위법하다 할 것이므로, 이러한 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다). 4. 결 론 그렇다면 검사 및 피고인들의 양형부당에 관한 각 항소이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이, 원심판결 중 무죄 부분에 대하여는 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2에 대한 부분에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 강제집행면탈의 점의 요지는 위 3.의 가.항의 기재와 같은바, 위 3.의 나.항에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 판사 강형주(재판장) 김세종 곽윤경