피고 회사의 매수인이라 주장하는 자가 회사 명의로 약속어음을 발행해 어음금 지급을 청구함

- 1 - 광 주 고 등 법 원 제 2 민 사 부 판 결 사 건2009나5574 어음금 원고, 항소인**** (xxxxxx-xxxxxxx) **** 소송대리인 법무법인 대아, 담당변호사 **** 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인**** **** 대표이사 **** 소송대리인 법무법인 로컴, 담당변호사 **** 제 1 심 판 결****지방법원 장흥지원 2009. 9. 1. 선고 2009가합66 판결 변 론 종 결2010. 10. 27. 판 결 선 고2010. 12. 8. 주 문 1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. - 2 - 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 5억 2,220만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 265,000,000원 및 그 중 55,000,000원에 대하여는 2008. 3. 8.부터, 110,000,000원에 대하여는 2008. 3. 4.부터, 100,000,000원에 대하여는 2008. 1. 21.부터, 각 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당 심에서 예비적 청구를 추가하였다). 이 유 1. 기초사실 가. 피고 회사에 관한 매매계약 (1) 피고 회사의 1인 주주이자 대표이사였던 ****은 2007. 8. 14. ****과 사이 에 아래와 같은 내용의 피고 회사에 관한 매매계약을 체결하였다. (가) 매도인 : ****, 매수인 : ****, (나) 매매대금 : 17억 원 (다) 대금지급방법 : 계약보증금 8천만 원은 계약당일 지급하고, 13억 5천만 원은 기존의 매도인의 채무를 매수인이 인수하여 같은 해 11월말까지 정리하기로 하며, 잔 금 2억 7천만 원은 같은 해 9월말까지 지급하기로 한다. (라) 매수인이 정해진 기일까지 잔금지급을 하지 못하거나 채무인수 및 정리를 하 - 3 - 지 못할 경우, 계약을 무효로 하고 계약보증금은 매도인의 소유로 한다. (마) 매수인은 계약 다음날부터 제반 경비 부담을 조건으로 피고 회사의 공장을 운영할 수 있다. (2) ****은 2007. 8. 16. ****과 사이에, ****과 **** 사이의 피고 회사에 대한 위 매매계약상 매수인의 지위에 관하여 아래와 같은 내용의 계약을 체결하였다. (가) ****은 ****의 요청으로 ****과 사이에 2007. 8. 14. 피고 회사에 관한 매매계약을 체결하고, 위 계약 체결을 위해 **** 대신 위 계약의 계약보증금 8천만 원을 ****에게 지급하기로 한다. (나) ****은 위 계약보증금 대납 15일 이내에 ****에게 투자수수료 포함 1억 3천만 원을 반환하기로 한다. ****은 위 돈의 반환 완료시부터 ****과 사이의 2007. 8. 14.자 피고 회사에 관한 매매계약상 매수인으로서의 권리를 상실하고, 계약서 상 매수인 명의를 ****으로 변경해 주어야 한다. 나. 매매계약 체결 이후의 경과 (1) ****은 2007. 8. 23. 피고 회사의 대표이사를 사임하였고, 같은 날 ****가 대표이사로 취임하여 이후 피고 회사를 운영하였으며, ****은 스스로 피고 회사의 공장장으로 행세하였다. (2) ****은 위 매매계약상 잔금 2억 7천만 원 중 6천만 원을 2007. 11. 16., 3천 만 원을 같은 달 27. ****으로부터 지급받았다. (3) ****는 피고 회사의 운영이 어려워지자, 2007. 12. 20. ****에게 ‘대표이사 를 더 이상 할 수 없으니 ****과 협의하여 후임 대표이사를 정해 달라’는 취지로 말 하면서 피고 회사의 법인 인감과 예금통장 등 관련서류를 넘겨주었다. - 4 - 다. 이 사건 약속어음의 발행 및 그 경위 (1) ****은 2008. 초경 ****으로부터 5억 원 상당의 지급보증서를 발급받기 위하여 이에 소요되는 보증금 등 비용 5,500만 원을 ****을 통하여 **** 으로부터 차용하기로 하였다. (2) ****은 2008. 3. 4.경 ****으로부터 위 돈을 차용하면서 ****의 요구에 따라 위 5,500만 원 뿐만 아니라 기존의 ****의 ****에 대한 채무를 합친 총 5억 2,220만 원의 지급책임을 부담하기로 하는 내용의 합의를 하였다. (3) 위 합의 당시 ****은 그가 가지고 있던 피고 회사의 법인 인감을 사용하여 피고 회사의 명의로 5억 2,220만 원을 지급하겠다는 취지의 합의각서를 작성하여 장♤ ☆에게 교부하였는데, 합의각서의 채권자는 ****의 요구에 따라 원고로 기재하였다. (4) 또한 ****은 2008. 3. 4.경 위 합의와 관련하여 ****의 요구로, 수취인 원 고, 액면금 5억 2,220만 원, 지급기일 2008. 3. 14., 지급지 및 발행지 ****, 발 행인 ****(피고의 2008. 11. 12.자 상호변경 전 명칭임) 대표이사 ****, 공 장장 ****”으로 된 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 발행하여 ****에 게 교부하면서, 위와 같이 ****이 대여해 준 비용으로 ****으로부터 보 증금액 5억 원짜리 지급보증서가 제대로 발급되어야만 이 사건 약속어음을 유효한 것 으로 하기로 하였다. 라. 이후 경과 (1) 한편, ****은 ****이 2007. 8. 14.자 매매계약에 따른 잔금을 지급하지 못 하자 위 매매계약을 해제하고, 2008. 3. 4. ****를 피고 회사의 대표이사에서 해임하 고, 같은 날 ****이 다시 대표이사로 취임하였다. - 5 - (2) 원고는 이 사건 약속어음을 위 지급기일에 지급제시하였으나 지급거절되었다. (3) 한편 ****에서는 보증처 ****, 보증금액 5억 원, 채 무자 피고로 하는 지급보증서가 발급된 적이 없고, 위 보증서와 관련하여 보증금 5천 만 원이나 비용 등이 은행에 지급된 적도 없다. 【인정근거】일부 다툼없는 사실, 갑제1 내지 5, 8, 9호증, 갑제6호증의 1 내지 4, 갑제 7호증의 1 내지 3, 갑제10호증의 1 내지 9, 갑제11호증의 1 내지 11, 갑제12, 14호증 의 각 1 내지 10, 갑제13호증의 1 내지 5, 갑제21호증의 2, 7, 8의 각 기재, 제1심 증 인 ****, ****의 각 증언, 제1심 법원의 주식회사 ****에 대한 사실조 회결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주위적 청구에 대한 판단 가. 대표 또는 대리 주장 (1) 원고는, ****이 피고 회사를 매수한 후 이를 실질적으로 경영한 자로서 피고 를 대표할 권한이 있거나, 피고의 대표이사인 ****의 대리인으로서 피고를 대리하여 이 사건 약속어음을 발행할 권한이 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 약속어음의 발 행인으로서 어음금을 지급할 책임이 있다고 주장한다. (2) 그러므로 먼저, ****을 피고 회사의 매수인으로서 피고의 실질적 대표이사로 볼 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 피고 회사에 관하여 ****과 **** 사이에, 그 리고 ****과 **** 사이에 각 매매계약이 체결된 사실 및 ****이 잔금 중 일부를 ****에게 지급한 사실 등은 앞서 본 바와 같으나, 위 사실을 모두 종합하더라도, 위 와 같은 중층적인 계약들이 모두 적법.유효할 뿐만 아니라 상호의무가 완전하게 이행 됨으로써 ****이 피고 회사를 적법하고도 완전하게 인수하여 피고 회사에 대한 실질 - 6 - 적인 사주 내지 실질적인 경영권자가 되었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 ****이 피고 회사의 매수인으로서 실질적 대표이사라고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. (3) 나아가 ****이 피고의 대표이사인 ****로부터 이 사건 약속어음의 발행에 관하여 대리권을 수여받았는지에 관하여 보건대, 갑 제4호증(위임장)은 제1심 증인 김 ♥◈, ****의 각 증언에 의하면 ****이 ****의 승낙이나 동의를 받지 않고 임의 로 작성한 사실이 인정되므로 위 사실인정의 증거로 삼을 수 없고, 갑 제15, 23호증의 각 기재(이 사건 약속어음을 발행할 당시 ****이 ****에게 전화하여 승낙을 받았 다는 부분)는 제1심 증인 ****, ****의 각 증언에 비추어 믿기 어려우며, 달리 이 를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. (4) 따라서 원고의 대표 또는 대리에 관한 위 주장은 모두 이유 없다. 나. 상법 제395조의 유추적용 주장 (1) 원고는, 설령 ****이 피고 명의의 약속어음을 발행할 대표권 또는 대리권이 없다고 하더라도, ****이 갑 제14호증의 1, 2 등의 서류(****과 **** 사이의 2007. 8. 14.자 매매계약서, ****과 **** 사이의 2007. 8. 16.자 계약서)를 제시하 는 등 피고 회사의 매수인으로서 공장장이자 실질적인 소유자로 행세하면서 피고 법인 의 인감을 자유로이 소지하여 사용함에도 불구하고 그에 관하여 피고가 아무런 제재조 치를 취하지 아니함으로써 ****으로 하여금 ****이 피고를 대리 또는 대표하여 약 속어음을 발행할 권한이 있다고 믿게 하였으므로, 피고는 원고에게 상법 제395조의 유 추적용에 의하여 이사의 자격이 없는 표현대표이사의 행위로서 한 이 사건 약속어음의 발행행위에 대하여 책임을 져야 한다고 주장한다. (2) 그러므로 살피건대, 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 - 7 - 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서, 표현대표이 사가 이사의 자격을 갖출 것을 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언 의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 대하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하 여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사 람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치 를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적 용되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이고, 또한 위 규정은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다 른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다(대법원 1998. 3. 27. 선 고 97다34709 판결참조). (3) 그러나 앞서 본 바와 같이, ****은 발행인란에 “**** 대표이사 손♥ ▦, 공장장 ****”이라고 기재하여 이 사건 약속어음을 발행하였는바, “공장장 김♥ ◈” 부분이 부기되어 있으므로 이사의 자격없는 사람이 다른 대표이사의 명칭을 사용 하여 행위를 한 경우에 해당하지 아니하고, ****이 자기의 명칭으로 사용한 “공장장” 이 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 표현대표이사의 명칭이라고 보기 어렵다 할 것이므로, ****의 이 사건 약속어음의 발행행위는 상법 제395조를 유추적 용할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다. (4) 설령, 이 사건에 관하여 상법 제395조가 유추적용될 수 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 ****이 원고에게 제시하였다는 갑제14호증의 1, 2 등의 서류는 그 기 - 8 - 재 내용을 종합해 보더라도, ****이 피고 회사를 적법하고도 완전하게 인수하여 피 고 회사에 대한 실질적인 사주 내지 실질적인 경영권자가 되었다고 인정하기에는 부족 하고, 여기에 ****이 피고 법인의 인감을 소지하고 있었다는 점을 보탠다고 하더라 도, 원고나 ****이 직접 피고의 대표이사인 ****에게 ****의 대표권 여부를 확 인하지 않은 이상, ****이 위와 같은 서류를 제시하면서 피고 회사의 실질적인 사주 로 행세한 것을 만연히 믿어 ****에게 대표권이 있다고 믿은 것은 거래통념상 요구 되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서 중대한 과실이 있다고 할 것이다(원고는 당시 피고의 대표이사 ****에게 전화로 확인하였다고 주장하나, 위에서 본 바와 같 이 그에 부합하는 갑 제15, 23호증의 기재는 제1심 증인 ****, ****의 증언에 비 추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다). (5) 결국 나머지 점에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원고의 위 상법 제395조 유추적용 주장도 이유 없다. 다. 민법 제126조 표현대리 주장 (1) 원고는, 피고가 2007년 말경부터 ****에게 대리권을 부여하여 ****이 피 고의 채무부담 등에 관하여 각종 위임장과 법인 인감이 날인된 서류를 제시하면서 대 리권을 행사하여 왔기에, 원고가 ****의 이 사건 약속어음의 발행에 관하여 대리권 이 있다고 믿었고, 그와 같이 믿은 데 대하여 정당한 사유가 있으므로, 피고는 원고에 게 민법 제126조에 의하여 어음금의 지급책임이 있다는 취지로 주장한다. (2) 그러므로 살피건대, 설령 ****이 피고의 공장장으로서 그 운영과 관련하여 어떠한 법률행위를 할 수 있는 기본대리권이 있었다고 하더라도, 법률행위의 상대방인 ****은 ****이 피고의 대표이사가 아니라는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고 - 9 - 피고의 대표이사인 ****에게 아무런 확인을 하지 않은 점에 비추어 볼때 ****이 ****에게 기본대리권을 넘어 이 사건 약속어음 발행행위를 할 권한이 있다고 믿었다 고 하더라도 이에 관하여 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로, 나머지 점에 대하여 나아가 살펴 볼 필요없이 원고의 위 주장 또한 이유 없다. 3. 예비적 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 (1) 피고회사의 공장장으로서 피용인인 ****은 2008. 3. 4. ****을 통하여 원 고에게 피고회사의 ****에 대한 5억원의 채무를 보증하기 위하여 ♥♡♡ ♡♡♡♡♡으로부터 지급보증서를 발급받는데 필요한 비용으로 5,500만 원을 빌려주면 나중에 갚겠다고 하여 원고는 이를 믿고 위 돈을 지출하여 위 금액 상당의 손해를 입 었다. (2) ****은 ****에게 경북 영천시 OO면 O리 __, ▷▷, __-_ 토지에 대한 원고 명의의 근저당권을 피고에게 이전하여 주면, 위 부동산을 매입하여 매매대금을 지급하 겠다고 거짓말을 하여 ****이 이를 믿고 위 근저당권의 등기권리증을 교부하여 줌으 로써 위 근저당권으로 담보된 채권액 110,000,000원 상당의 손해를 입었다. (3) ****은 2008. 1. 17. 원고를 대리한 ****에게 울산광역시 울주군 OO면 OO리 산 ___-_ 임야 155,207㎡에 대한 근저당권을 원고에게 이전하여 주겠다고 하여 이를 믿고 ****에게 1억 원을 교부하였으나, 피고와 ****은 위 근저당권을 이전하 여 주지 않아 원고가 위 금액 상당의 손해를 입었다. (4) 위와 같이 ****이 원고의 대리인인 ****에게 거짓말을 하여 원고에게 265,000,000원 상당의 손해를 입혔으므로 ****의 사용자인 피고는 원고에게 **** - 10 - 의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 판 단 (1) 그러므로 먼저, ****이 원고에게 직접 불법행위를 하였는지에 관하여 보건 대, 갑 제18호증의 기재에 의하면, ****이 ****으로부터 일부 금원을 편취하고, 임 무에 위배하여 ****에게 피해를 입혔다는 내용으로 ****에 대한 사기죄와 배임죄 로 기소되어 재판이 진행중인 사실이 인정되나, 위 인정사실과 갑 제15, 19호증, 갑 제 22호증의 6의 각 기재만으로는 ****이 원고에게 직접 원고가 주장하는 바와 같은 내 용의 불법행위를 저질렀다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없 다. 오히려, 갑 제21호증의 2, 갑 제22호증의 4, 5, 6의 각 기재와 제1심 증인 **** 의 증언을 종합하면, ****과 **** 사이의 법률행위는 모두 위 두사람 사이에서 이 루어졌는데, ****의 요구에 따라 편의상 채권자의 이름을 원고로 기재하였을 뿐인 사실이 인정되므로 ****이 ****을 상대로 불법행위를 하였다고 하더라도 그 피해 자는 ****이라고 봄이 상당하다. (2) 가사, 원고의 주장과 같이 ****이 원고를 대리하여 ****과 위와 같은 법률 행위를 하였다고 하더라도, 갑 제20호증, 갑 제21호증의 2, 8, 갑 제22호증의 5, 6의 각 기재와 제1심 증인 ****의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 주장하 는 ****의 불법행위는 모두 ****이 개인적으로 자금을 융통하거나 ****의 장♤ ☆에 대한 채무를 담보하기 위하여 이루어졌고, 원고의 대리인인 ****도 이를 알고 있었던 사실이 인정되는바, ****의 위와 같은 행위는 피고 회사의 ‘사무집행에 관하 여’ 이루어진 것으로 볼 수 없다. 또한, 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 - 11 - 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알 지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사 용자책임을 물을 수 없다고 할 것인바( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결 등 참조), ****의 위와 같은 행위가 외 관상 피고 회사의 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보인다고 하더라도 ****이 피고 회사의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고 있었던 이상, 피고 회사에게 사용 자책임을 물을 수 없다. (3) 따라서 피고의 사용자책임이 성립함을 전제로 하는 원고의 예비적 청구도 나 아가 살필 필요없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 주위적 청구 를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가한 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 윤성원 _________________________ 판사 장정희 _________________________ 판사 위인규 _________________________