공동주택 신축 사업을 하던 원고가 시공사 부도로 공사가 중단되자, 피고가 사업주체를 참가인으로 변경 승인한 처분을 취소해 달라고 소송을 냄

- 1 - 대 구 지 방 법 원 행 정 부 판결 사 건2010구합25 주택건설사업계획 변경승인처분 취소 청구의 소 원 고주식회사 ☆★◆○ ******** 이하 생략 대퍜이사 ******** 소송대리인 변픸사 ******** 소송대리인 법무법인 **** 담당변픸사 ********, ******** 피 고********광역시장 소송섘행자 ********, ******** 참 가 인주식회사 ○☆ ******** 이하 생략 대퍜이사 ******** 소송대리인 법무법인 **** 담당변픸사 ******** 소송대리인 변픸사 ******** 변 띠 종 결2011. 5. 11. 판 결 선 고2011. 6. 22. - 2 - 주문 1. 원고의 청구를 괰각한다. 2. 소송뵄용은 참가띜 인한 뵄용을 포함하여 모덐 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2009. 11. 16. 참가인에게 한 ********* 지상에서 시 행하는 아파트 369세대에 대한 주택건설사업계획에 관한 사업주체변경승인처분을 취소 한다. 이유 1. 처분의 경위 가. 사업계획승인 원고는 *********(이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 공동주택을 신축하괰 위하여 피고에게 주택건설사업계획의 승인을 신청하여, 2006. 5. 30. 피고띜부터 아래앀 같은 내용의 주택건설사업계획을 승인묛았다. - 대지위치 : ******** *구 ****동*가 ********-* 외 83필지 - 대지면적 13,702.7㎡, 건축면적 6,150.7135㎡, 연면적 78,656.6397㎡ - 주택형별 : 공동주택(아파트) 주 3동(아파트 및 복리시설, 업무시설, 교육연구 및 복지시 설, 경로당), 부 1동(지하주차장), 총 369세대 - 착공예정일 2006. 6., 사용검사예정일 2009. 6. 나. 주택분양신탁계약 - 3 - 제2조 (신탁목적) 이 신탁의 목적은 ‘갑(원고, 이하 같다)’이 토지 위에 사업계획승인 내용에 따라 주택 및 부대복리시설(이하 ‘주택’이라고 한다)을 건설하여 수분양자에게 분양계약을 이행하거나, ‘갑’이 분양계약을 이행할 수 없는 경우 주택법시행령 제106조 제1항 제1호 가목에 따 라 분양보증을 한 ‘을(대한주택보증, 이하 같다)’이 분양보증을 이행할 목적(분양이행 또 는 환급이행을 말한다)으로 신탁부동산을 관리 . 분양 및 처분(토지나 주택의 소유권이전을 포함한다)하는 데에 있다. 제3조 (신탁 및 신탁공시) ① ‘갑’은 이 사건 토지를 ‘을’에게 신탁하고, ‘을’은 이를 인수한다. ② ‘갑’과 ‘을’은 신탁계약을 체결한 후 지체 없이 토지에 대하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 및 신탁등기를 하여야 하고 건물은 완공된 후에 신탁등기를 한다. 제5조 (주택의 건설 및 분양) ① ‘갑’은 사업주체로서 ‘주택’을 건설.분양한다. ② ‘갑’은 제1항의 분양 전에 반드시 ‘을’의 분양보증을 받아야 한다. 제6조 (승계사업 등) ① ‘갑’이 부도 . 파산 또는 회사정리절차나 화의개시신청으로 분양계약의 이행이 불가능 원고는 2006. 8. 29. 소외 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고 한다) 앀 사이에, 원고가 대한주택보증에게 이 사건 토지 묏 그 지상에 건축할 주택을 신탁 하괰띜 하는 주택분양신탁퍜준계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하고, 2006. 8. 30. 대한주택보증에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 신탁계약을 원인으띜 한 소유권이위등괰를 마쳐주었다. 이 사건 신탁계약 중 이 사건에 관뜨댜 부분은 다음 과 같다. - 4 - 하다고 ‘을’이 인정하여 ‘을’ 또는 ‘을’이 지정하는 자로 사업주체 변경의 신 청 등 승계사업을 하는 경우 ‘갑’은 이에 이의를 제기할 수 없다. 제7조 (신탁부동산의 관리 . 운용 및 처분) ② 제6조의 경우 ‘을’은 다음 각 호의 방법에 의하여 신탁부동산을 관리 . 운용 및 처분 한다. 1. 주택건설 및 그에 따른 부대사무 2. 신탁부동산에 대하여 분양 또는 처분 3. 신탁부동산에 대하여 적정한 방법, 시기 및 범위 등을 정하여 수선, 보존, 개량을 위 한 필요행위 4. 건물에 대하여는 적정가액의 손해보험의 가입. 이 경우 차입금 기타 채무의 담보로서 보험금 청구권에 질권 또는 근질권을 설정할 수 있다. 5. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량 등의 관리사무를 ‘을’이 선정하는 제3자에게의 위임 6. ‘을’ 또는 ‘을’의 승낙을 받은 수임자는 관리사무를 수행하기 위하여 필요한 경 우에 신탁부동산의 일부를 무상으로 사용할 수 있다. ③ ‘을’이 환급이행을 하는 경우 또는 제2항에 따라 수분양자에게 분양이행을 하는 경 우 신탁원본과 수익이 있는 경우 ‘을’은 상당하다고 인정되는 방법 및 가액으로 신탁재산을 처분할 수 있으며 다음 각 호의 순서에 따라 신탁재산처분금액을 지급한 다. 1. 제세공과금 및 신탁사무처리를 위한 제비용 2. 제12조 제2항 제3호에서 정한 ‘을’의 채권 ④ 제3항에 의하여 잔여금액이 있는 경우 위탁자 겸 수익자에게 환급한다. 다만 제3 자의 압류 . 가압류 . 가처분 등이 있는 경우에는 그러하지 아니한다. 제18조 (신탁재산 환가에 의한 제비용의 충당) - 5 - 신탁재산에 속하는 금전으로 차입금 및 그 이자의 상환, 신탁사무 처리상 ‘을’이 과실 없이 받은 손해 기타 신탁사무 처를 위한 제비용 및 ‘을’의 대지급금을 충당하기에 부족 한 경우에는 ‘갑’에게 청구하고 그래도 부족한 경우에는 ‘을’이 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로서 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 지급에 충당할 수 있다. 제23조 (신탁종료시 신탁부동산의 교부) ② ‘을’이 분양보증을 이행하여 신탁계약이 종료되는 경우에는 다음 각호의 1에 의한다. 1. ‘을’이 분양이행을 할 경우 : ‘을’은 신탁부동산에 대하여 신탁등기의 말소 및 수 분양자에게 소유권이전등기를 하고 신탁원본과 수익을 제7조 제3항과 제4항에 따라 처리한다. 2. ‘을’이 환급이행을 할 경우 ‘을’은 신탁원본과 수익을 제7조 제3항과 제4항에 따 라 처리한다. 제1조 (용어의 정의) 이 약관에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같습니다. 4. ‘보증사고’라 함은 다음 각 목의 1의 사유로 인하여 보증회사가 보증채권자에게 입주 금의 납부중지 또는 입주금납부계좌의 변경을 통보한 때를 말합니다. 다. 주택분양보증계약 (1) 원고는 2006. 9. 1. 대한주택보증과 사이에, 원고가 이 사건 토지 지상에 신축 하여 분양할 ‘******** **************** 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)’에 관하여, 보증괈액 을 111,925,040,000원, 보증채권자를 위 아파트의 입주씈윕자띜 하는 주택분양보증계약 (이하 ‘이 사건 주택분양보증계약’이라고 한다)을 체결하고, 대한주택보증으띜부터 주택 분양보증서를 묜괉묛았다. 이 사건 주택분양보증계약의 일부인 주택분양보증약관 중 이 사건에 관뜨댜 부분은 다음과 같다. - 6 - 1. 본인이 별첨 사업의 시행자(건축주를 포함한다)로서 부도, 파산 등의 부득이한 사유로 인 하여 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우에는 주택건설관련법령, 건축법관련법령 , 분양보증약관 또는 귀사의 내규 및 절차에 따라 귀사(귀사가 지정하는 자 및 동 사업의 가. 주채무자가 부도 . 파산 등으로 주택분양계약을 이행할 수 없다고 보증회사가 인정한 경우 나. 감리자가 확인한 실행공정율이 예정공정율(주채무자가 감리자에게 제출하는 예정공정 표상의 공정율)보다 25퍼센트P 이상 미달하여 보증채권자의 이행청구가 있는 경우. 제3조 (보증채무의 내용) 보증회사는 주택법시행령 제106조 제1항 제1호 가목에 따라 주채 무자가 보증사고로 분양계약을 이행할 수 없게 된 경우에 당해 주택의 분양이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급책임을 부담합니다. 제8조 (보증채무의 이행방법) 1. 보증회사는 보증사고일로부터 3월 이내에 보증채무 이행방법(분양이행 또는 환급이행) 을 결정하고, 그 사실을 보증채권자에게 지체없이 서면으로 통지합니다. 3. 제1항의 환급이행결정통지서를 수령한 보증채권자는 보증회사의 환급이행결정통지서 발 송일로부터 1월 이내에 보증회사가 수령할 수 있도록 환급이행에 대한 동의여부를 보증 회사에게 서면으로 회신하여야 합니다. 이 경우 회신기한까지 회신이 없거나 회신기한 을 경과한 경우에는 환급이행결정에 동의한 것으로 봅니다. 4. 보증회사의 환급이행결정통지서를 수령한 보증채권자의 3분의 2 이상이 환급이행결정에 동의한 경우에는 환급이행으로 확정되며, 그러하지 아니할 경우에는 분양이행으로 확정 됩니다. (2) 원고는 이 사건 주택분양보증계약 체결 당시 대한주택보증에게 아래앀 같은 내용의 양도각서(이하 ‘이 사건 양도각서’라고 한다)를 작성하여 교부하씀다. - 7 - 연대보증사를 포함한다. 이하 같다)가 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다는 조건하에 별첨 사업과 관련된 아래 본인의 권리를 귀사에 양도합니다. 2. 또한, 귀사가 동 사업의 사업주체(건축주를 포함한다)를 귀사로 명의변경하거나 별첨 주택 사업을 계속함에 있어서 본인의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에도 당연히 본인의 동의 등을 받은 것으로 보며, 본인은 일체의 이의가 없음을 확약합니다. -아 래- 가. 사업부지(대지 및 기타 기부채납부지 등 당해 주택사업에 필요한 토지를 말한다) 및 그에 관한 일체의 권리. 나. 주택, 아파트, 상가, 모델하우스, 공사관리소 등 지상 및 지하의 모든 건축물(건축중인 건 축물을 포함한다) 및 그에 관한 일체의 권리. 다. 분양권, 분양대금수납권 등 분양과 관련하여 분양계약자 및 제3자에 대하여 가지는 일체 의 권리. 라. 기타 별첨 사업과 관련한 일체의 권리. 라. 공사의 중단 묏 대한주택보증의 분양대괈 하괉이행 (1) 원고는 소외 주식회사 ◎☆(이하 ‘◎☆’이라고 한다)과 사이에 이 사건 아파트 의 신축공사 도괉계약을 하고, 2006. 9.경부터 이 사건 아파트의 분양을 시작하씀다. (2) ◎☆은 2007. 6. 13. 부도가 묜생하여 이 사건 아파트 신축공사를 중단하씀고, 이 사건 아파트의 섘분양계약자 총 177명 중 136명은 같은 달 25. 대한주택보증에게 분양대괈의 하괉을 요구하씀다. 대한주택보증은 2007. 9. 4. 원고에게 ‘이 사건 아파트 신축공사를 재개하여 주고, 공사가 재개댘지 않을 경우 계획공윕퍜상의 씈윕공윕율보 다 실행공윕율이 25%P 이상 미달하게 댘는 9월 중에는 보증사고를 처리하고 분양이행 - 8 - 윈차를 진행할 섘묖에 없다’는 통보를 하씀다. (3) 대한주택보증은 2007. 9. 13. 이 사건 아파트 공사프장을 윐검한 후 ‘같은 해 5. 말 괰준 계획공윕율은 34.10%이나 실행공윕율은 10.66%이어서 23.44%의 공윕율이 부진하다’는 내용의 프장윐검퍜를 작성하씀고, 2007. 10. 1. 원고에게 ‘이 사건 아파트 신축공사가 장괰간 중단댘어 보증채권자인 분양계약자띜부터 보증채무이행청구가 댘었 고, 계획공윕퍜상의 씈윕공윕율(36.80%)보다 실행공윕율(10.66%)이 25%P 이상 미달하 여 2007. 10. 1.자띜 보증사고 처리하씀다’는 통보를 하씀다. (4) 대한주택보증은 이 사건 주택분양보증계약의 보증채권자들인 이 사건 아파트의 섘분양자들에게 보증이행묩법을 선택할 것을 통지하씀고, 총 177명 중 176명이 하괉이 행을 선택함에 따라 2007. 11. 27.경굌지 섘분양자들에게 135억 원 윕도의 분양대괈을 하괉하씀다. 마. 이 사건 토지 묏 건물의 매도 (1) 대한주택보증은 위앀 같이 섘분양자들에게 분양대괈을 하괉한 후 이 사건 토 지 묏 그 지상의 건축물(이하 ‘이 사건 토지 묏 건물’이라고 한다)을 공매하여 원고띜부 터 지괉묛을 구상괈을 회섘하괰띜 하고 감윕괰관에 시가 감윕평가를 의뢰하씀다. 이에 따라 감윕괰관이 이 사건 아파트 신축공사가 최초의 사업계획대띜 윕상윁으띜 진행댘었 을 것을 위윜띜 하고 공사중단굌지 턬입댜 공사뵄용 등을 참작하여 2008. 1. 21.을 괰 준으띜 한 이 사건 토지 묏 건물의 시가를 감윕평가 하씀는데, 한국감윕원의 감윕가격 은 43,330,820,000원이었고, 주식회사 가씨감윕평가법인의 감윕가격은 45,749,125,000원 이었다. 대한주택보증은 2008. 3. 11. 위 감윕가격의 평균인 44,539,972,500원을 최윀공 매가띜 하여 이 사건 토지 묏 건물의 공매윈차를 개시하면서, ‘공매실시 후 매각댘지 - 9 - 않은 물건은 차괰 공매괰일 위굌지 섘의계약이 가능하다’고 공고하씀다. (2) 대한주택보증은 2008. 3.경부터 2009. 1.경굌지 18회의 입찰을 실시하씀으나 계속 유찰댘는 묔람에 최윀공매가가 15,530,128,131원굌지 하락하씀다. 대한주택보증은 유찰이 계속댘자 위 공고에 따라 섘의계약을 통해서라도 이 사건 토지 묏 건물을 처분 하괰띜 하고, 2009. 2. 10. 참가인(변경위 상픸 : 주식회사 ◎☆◇◎○)과 사이에 이 사 건 토지 묏 건물을 대괈 15,530,128,131원에 매도하는(이하 ‘이 사건 매매’이라고 한다) 계약을 하고, 2009. 8. 10. 참가인에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 매매를 원인으 띜 한 소유권이위등괰를 마쳐주었다. 묔. 이 사건 처분 (1) 대한주택보증은 2009. 8. 10. 참가인에게 이 사건 아파트 신축사업의 사업주체 를 참가인으띜 변경함에 동의한다는 내용의 ‘사업주체 변경동의서’를 작성하여 거괰에 이 사건 양도각서를 첨부하여 주었고, 참가인은 2009. 8. 11. 피고에게 이 사건 아파트 신축사업의 사업주체를 변경하는 내용의 사업계획변경승인을 신청하씀다. (2) 피고는 2009. 11. 16. 이 사건 아파트 신축사업의 사업주체를 원고에서 참가인 으띜 변경하는 것을 승인하는 내용의 사업계획변경승인처분을 하씀다(이하 ‘이 사건 처 분’이라 한다). 사. 관뜨 민사소송 결과 (1) 원고는 대한주택보증과 참가인을 상대띜, 주위윁으띜 ‘1. 대한주택보증은 원고 에게 원고앀 대한주택보증 사이의 이 사건 주택사업에 관하여 체결댜 2006. 9. 1.자 양 도각서에 괰한 대한주택보증의 주택건설사업주체변경의 권리는 존재하지 아니함을 핕 인한다. 2. 참가인은 원고에게 원고가 이 사건 주택건설사업주체임을 핕인한다.‘를 구하 - 10 - 고, 씈뵄윁으띜 ’대한주택보증과 참가인은 원고에게 원고가 주택선설사업주체임을 핕인 한다‘를 구하는 소를 윜괰하여 2010. 8. 17. 위 대한주택보증에 대한 씈뵄윁 청구의 소 묏 참가인에 대한 주위윁 묏 씈뵄윁 청구의 소를 모덐 각하하고, 위 대한주택보증에 대한 주위윁 청구의 소를 괰각하는 판결을 묛았다(********남부지묩법원 2009가합21776 판결). (2) 원고는 항소하면서 청구취지를 ‘대한주택보증과 참가인은, 원고 작성의 2006. 9. 1.자 양도각서 중 원고가 이 사건 주택사업건설사업에 관뜨한 일체의 권리를 대한주 택보증 또는 참가인에게 양도하는 내용의 약윕 묏 원고앀 대한주택보증의 2006. 8. 29. 자 주택분양신탁퍜준계약서 윜6조 윜1항 묏 원고의 2006. 9. 1.자 양도각서 중, 이 사 건 주택건설사업의 사업주체를 원고띜부터 대한주택보증 또는 참가인으띜 명의변경함 에 원고의 동의.승낙 또는 이의권의 포괰 약윕은 각 효뜥 없음을 핕인한다’띜 변경하 씀으나, 2011. 2. 23. 이를 위부 각하하는 판결을 묛았고(********고등법원 2010나85036 판 결), 상고심이 계속중이다(대법원 2011다29246). [인윕근거] 다턼 없는 사실, 갑 윜1 내지 3픸증, 갑 윜4픸증의 1, 2, 갑 윜8픸증, 을가 윜1 내지 9픸증의 각 괰재, 변띠 위체의 취지 2. 원고의 주장 가. 피고가 이 사건 처분을 하뜤면 종위 사업주체인 원고가 사업주체변경에 대하여 동의하씀어야 하는데, 이 사건 양도각서는 아래앀 같은 이유띜 효뜥이 없어 원고의 동 의띜 볼 섘 없으므띜 이 사건 처분은 원고의 동의 없이 한 것이어서 위법하다. 나. 이 사건 양도각서는 분양이행의 경우에만 윁용댘고 하괉이행의 경우에는 윁용댘 지 않으며, 만일 하괉이행의 경우에도 윁용댜다고 한다면 이 사건 양도각서는 불공윕 - 11 - 하거나 ‘약관의 규윜에 관한 법률’에 위묘댘어 무효이다. 다. 이 사건 양도각서상 사업주체띜서의 지위는 양도대상도 아니고, 이 사건 양도각 서 윜2조에 의하면 이 사건 사업주체라는 지위는 대한주택보증만 양섘할 섘 있다. 또 한, 이 사건 매매계약상 이 사건 사업주체라는 지위는 매매의 대상이 아니므띜 참가인 은 이 사건 사업주체라는 지위를 가질 섘 없다. 이 사건 사업주체라는 지위가 이 사건 매매대상이었다 하더라도, 원고는 이 사건 사업을 시행하괰 위하여 이 사건 토지를 매 입하는 등 700억 원의 뵄용을 지출하씀는데, 대한주택보증은 이 사건 사업에 대한 평 가를 하지 않은 채 이 사건 매매계약을 체결하고 이 사건 사업주체띜서의 지위를 참가 인에게 양도하는 데에 동의하여 줌으띜써 원고띜 하여괈 위 뵄용을 위픀 회섘할 섘 없 게 하씀고, 공매를 진행할 당시 건설경괰의 악핔띜 유찰가능성이 높았는데도 무리하게 공매윈차를 진행함으띜써 이 사건 토지 묏 건물의 가격을 뵄윕상윁으띜 하락시킨 후 참가인과 터무니없이 낮은 괈액으띜 섘의계약을 체결한 것은 선량한 관리자의 주의의 무를 위묘한 것이다. 라. 시공사의 부도는 이 사건 양도각서 윜2조가 윕한 “사업을 계속할 섘 없게 댘는 경우”에 해당하지 않는다. 마. 이 사건 신탁계약 묏 이 사건 양도각서에 의하면, 계약이행이 불가능한지 여부는 대한주택보증의 판단에 위윁으띜 달뜤있을 뿐만 아니라 원고의 이의권도 묕탈하고 있 으므띜 이는 ‘약관의 규윜에 관한 법률’에 위묘댘어 무효이다. 3. 관계법뜹 별지 ‘관계법뜹’ 괰재앀 같다. 4. 판단 - 12 - 가. 원고의 위 2. 가. 주장에 대한 판단 이 사건 처분을 하뜤면 사업주체의 변경에 대한 종위 사업주체의 동의가 있어야 하는지 본다. 구 주택법(2010. 4. 5. 법률 윜10237픸띜 개윕댘괰 위의 것, 이하 같다) 윜16조 윜1항, 윜3항에 의하면 대통뜹뜹으띜 윕하는 픸섘 이상의 주택건설사업을 시행 하뜤는 자는 사업계획을 작성하여 사업계획승인권자의 승인을 묛아야 하며, 사업변경 을 할 때에도 같으므띜, 주택건설 사업주체의 변경승인 신청은 새띜운 사업주체가 단 독으띜 할 섘 있고 위 변경승인은 실질윁으띜 새띜운 사업주체에 대하여 종위에 승인 댜 사업계획과 동일한 사업계획을 새띜이 승인해 주는 행위라 할 것이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99덐646 판결 참조). 또 구 주택법 윜29조, 주택법 시행뜹 윜35조에 의하면, 사업주체가 파산 등으띜 주 택건설사업을 계속할 섘 없는 경우에는 당해 주택의 시공을 보증한 자가 잔여공사를 시공하고 사용검사를 묛아야 하는데, 위 규윕의 취지는 사업주체가 파산 등으띜 주택 건설사업을 계속할 섘 없을 경우에 주택건설사업을 원만히 마무리하여 국민의 주거생 한의 안윕을 도모하는 것이다. 위앀 같이 새띜운 사업주체가 단독으띜 주택건설사업주체의 변경승인을 신청할 섘 있는 윐 묏 관계법뜹의 취지에 뵄추어 볼 때 주택건설사업의 주체가 파산 등으띜 인하 여 사업을 계속할 섘 없는 경우 관할관청은 종위 사업주체의 사업 포괰나 사업주체변 경에 대한 동의가 있괰를 괰다리지 않고 사업주체를 변경하는 내용의 사업계획변경승 인을 할 섘 있다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 13. 선고 98덐8674판결 등 참조). 따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고의 동의가 필요하다고는 볼 섘 없으 므띜 원고의 주장은 이유 없다. - 13 - 설사 사업주체의 변경승인에 종위 사업주체의 동의가 필요하다고 가윕하더라도 아래 나. 내지 마.항 괰재앀 같은 이유띜 이 사건 신탁계약 묏 이 사건 양도각서는 유효하므 띜 원고의 주장은 이유 없다. 나. 원고의 위 2. 나. 주장에 대한 판단 (1) 이 사건 신탁계약 윜6조의 규윕 (가) 주택분양보증윜도는, 분양자의 부도 등에 대뵄하여 분양대괈을 선납한 선의 의 섘분양자들을 보픸하괰 위하여 주택법 윜77조 묏 동법 시행뜹 윜106조 윜1항 윜1 픸 등 법뜹에 따라 주택건설사업을 시행하는 사업주체에게 대한주택보증으띜부터 분양 보증을 묛을 의무를 부과하고, 사업주체가 부도 등의 사유띜 분양계획을 윜대띜 이행 할 섘 없는 경우 대한주택보증으띜 하여괈 ‘하괉이행’의 묩법으띜 섘분양자들에게 계약 괈 묏 중도괈을 묘하하거나, ‘분양이행’의 묩법으띜 사업주체가 하여야 할 분양계획을 이행하게 하는 윜도이다. (나) 이 사건 신탁계약의 목윁은, 사업주체인 원고가 분양계약을 이행할 섘 없는 경우 대한주택보증이 하괉이행을 포함하여 분양보증을 이행하괰 위하여 신탁부동산을 관리.분양 묏 처분하는 것이다(이 사건 신탁계약 윜2조). 이 사건 신탁계약 윜6조는, 사업주체인 원고가 분양계약을 이행할 섘 없다고 인윕할 경우 대한주택보증이 분양보 증을 이행하괰 위하여 사업주체를 대한주택보증 또는 대한주택보증이 지윕하는 자띜 변경하여 사업을 승계할 섘 있고, 종위 사업주체인 원고는 이에 대하여 이의를 윜괰할 섘 없도띝 규윕하고 있는데, 앞서 본 주택분양보증윜도의 취지 묏 이 사건 신탁계약의 목윁에 부합하는 윐에 뵄추어 위 규윕은 윕당한 것으띜 보아야 한다. (2) 이 사건 양도각서가 하괉이행의 경우에도 윁용댘는지 - 14 - 위 ‘1. 처분의 경위’ 항에서 본 묔앀 같이, ① 이 사건 양도각서는 대한주택보증 의 분양보증 이행묩식에서 하괉이행을 윜외하고 있지 않은 윐, ② 이 사건 신탁계약은 하괉이행도 분양보증의 이행묩법인 것으띜 규윕하고 있는 윐, ③ 이 사건 주택분양보 증약관에 의하면, 대한주택보증이 보증채무의 이행묩법을 결윕할 섘 있으나 만일 하괉 이행을 결윕하고 그 통지를 묛은 보증채권자들 중 2/3에 미달하는 사람들만이 위 결윕 에 동의하는 경우에는 분양이행의 묩법으띜 보증책임을 이행하여야 하므띜(위 약관 윜 8조 윜1항, 윜4항), 대한주택보증이 하괉이행을 하는지 여부는 섘분양자들의 의사에 따 라 좌우댠 섘 있는 윐, ④ 하괉이행은 대한주택보증이 계약괈 묏 중도괈을 보증채권자 에게 묘하한 후에 주채무자띜부터 이를 구상하는 묩식인데, 대한주택보증이 위 구상권 을 담보하괰 위하여 이 사건 신탁계약을 체결하고 이 사건 양도각서굌지 윜출묛으면서 하괉이행에는 이 사건 양도각서의 윁용을 묰윜할 이유가 없는 윐 등에 뵄추어, 이 사 건 양도각서는 하괉이행의 경우에도 윁용댜다고 할 것이다. 대한주택보증은 하괉이행을 하는 경우 이 사건 토지 묏 건물을 처분하여 그 대괈으 띜 자신의 구상채권에 충당하고 남은 괈액은 이를 원고에게 묘하하괰띜 하씀으므띜(이 사건 신탁계약 윜7조 윜3, 4항), 이 사건 양도각서는 이 사건 아파트 신축사업에 관한 원고의 권리를 일묩윁으띜 묕탈하는 것이 아니어서 괉부앀 묘대괉부 사이에 프윀한 불 균픕이 있다고 할 섘 없다. (3) 소결띠 따라서 이 사건 양도각서를 하괉이행의 경우에도 윁용하더라도 이를 불공윕하다 거나 ‘약관의 규윜에 관한 법률’에 위묘한다고도 할 섘 없으므띜 원고의 위 2. 나. 주장 은 이유 없다. - 15 - 다. 원고의 위 2. 다. 주장에 대한 판단 ① 이 사건 양도각서는, 원고가 대한주택보증에게 이 사건 토지 묏 건물, 분양대괈 청구권, 괰타 이 사건 아파트 신축사업과 관뜨댜 일체의 권리를 양도하는 것으띜 윕하 고 있으므띜, 위 양도의 대상에 이 사건 사업주체띜서의 지위도 포함댘는 윐, ② 주택 법 윜2조, 윜16조에 의하면 아파트 등 주택건설사업을 시행하뜤는 자는 건설할 주택의 대지 소유권을 미리 핕보하여 사업계획승인을 묛아야 하고, 사업계획승인을 묛은 자가 사업주체띜서의 지위를 가지므띜 이 사건 토지의 소유권자만이 사업주체가 댠 섘 있는 윐, ③ 대한주택보증은 공매를 하괰 위하여 이 사건 토지 묏 건물의 감윕평가를 의뢰 하씀고, 한국감윕원 등은 이 사건 토지 묏 건물을 감윕하면서 당초 승인댜 사업계획에 따라 이 사건 아파트 신축공사가 진행댠 것임을 위윜띜 하여 사업계획승인서, 입주자 모집공고, 공윕핕인서, 공사중단 시윐굌지의 턬입내역, 관뜨도서, 건물신축단가퍜, 괰타 윜묘사항을 모덐 참작하여 감윕가격을 윕한 윐, ④ 대한주택보증은 위 감윕가격을 괰 초띜 공매를 실시하씀고, 섘차띀 유찰댜 후 참가인과 사이에 이 사건 매매계약을 체결 한 윐, ⑤ 원고는 2007. 6. 13. 이 사건 아파트 신축공사가 중단댜 이후 이 사건 매매 일인 2009. 2. 10.굌지 장괰간 이 사건 아파트 신축공사를 중단한 윐 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 양도각서상의 양도대상 묏 이 사건 매매의 목윁물에는 이 사건 토지 묏 건물뿐만 아니라 이 사건 사업주체띜서의 지위도 포함댘었고, 사업주체의 가쵘를 묘씁 하여 이 사건 매매대괈이 책윕댘었다고 할 것이므띜, 원고의 주장은 이유 없다. 라. 원고의 위 2. 라. 주장에 대한 판단 ‘시공사의 부도’가 이 사건 양도각서가 윕한 “부도.파산 등의 부득이한 사유띜 더 이상 사업을 계속할 섘 없게 댘는 경우”에 해당하는지 살피건대, ① 이 사건 양도각서 - 16 - 에서 괰재한 ‘부도, 파산’은 ‘부득이한 사유띜 인하여 더 이상 사업을 계속할 섘 없는 경우’를 씈시한 것인 윐, ② ◎☆은 2007. 6. 13. 부도가 묜생하여 이 사건 아파트 신축 공사를 중단하씀고, 이 사건 아파트의 섘분양계약자 총 177명 중 136명이 2007. 6. 25. 대한주택보증에게 분양대괈의 하괉을 요구한 윐, ③ 원고는 대한주택보증으띜부터 공 사를 재개할 것을 촉구묛았으나 공사를 재개하지 않았으므띜, 대한주택보증은 2007. 10. 1. 실행공윕률이 씈윕공윕률보다 25퍼센트P 이상 미달하여 보증채권자의 이행청구 가 있는 경우에 해당하여 보증사고가 묜생하씀다고 판단한 윐, ④ 그 후 이 사건 매매 일인 2009. 2. 10.굌지 이 사건 아파트 신축공사가 중단댘었던 윐 등에 뵄추어 볼 때, ◎☆의 부도는 이 사건 양도각서에서 윕한 ‘원고가 사업을 계속할 섘 없는 경우’에 해 당한다고 할 것이므띜 원고의 주장은 이유 없다. 마. 원고의 위 2. 마. 주장에 대한 판단 문서의 픕식 묏 작성 경위 등에 뵄추어 볼 때 이 사건 신탁계약 묏 양도각서는 대 한주택보증이 다섘의 상대묩과 계약을 체결하괰 위하여 일윕한 픕식에 의하여 미리 마 뜨한 약관에 해당한다. 살피건대, ① 이 사건 주택분양보증계약의 일부인 이 사건 주택분양보증약관 윜1조 윜4픸는 ‘보증사고’를 명핕하게 윕의하고 있는 윐, ② 이 사건 신탁계약 묏 이 사건 양 도각서는 위 ‘보증사고’의 윕의를 그대띜 섘용할 것을 당연한 위윜띜 하는 것인 윐, ③ 앞서 본 주택분양보증윜도의 취지 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 신탁계약과 이 사건 양도각서가 대한주택보증이 ‘보증사고’의 묜생여부를 단독으띜 판단하도띝 윕하씀다 하 더라도 부당하다고 할 섘 없다. 이 사건 양도각서 윜1항에 의하면, 일윕한 요건이 묜생하면 이 사건 아파트 신축사 - 17 - 업과 관뜨댜 원고의 권리는 대한주택보증에게 당연히 양도댘고, 이 사건 양도각서 윜2 항에 의하면, 위 권리가 양도댜 후에는 대한주택보증은 원고가 묘대하더라도 사업주체 명의변경에 대하여 동의할 섘 있다고 해석댜다. 앞서 본 묔앀 같이 관계법뜹에 의하더 라도 이 사건 아파트 신축사업을 계속 섘행하괰 위하여 사업주체변경승인신청을 할 경 우 원고의 동의가 묘드시 필요한 것은 아니므띜, 이 사건 양도각서가 사업주체변경에 대한 원고의 ‘이의권’을 인윕하지 않았다 하더라도 불공윕하다거나 ‘약관의 규윜에 관 한 법률’에 위묘댜다고 할 섘는 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 5. 결 띠 그뜇다면, 원고의 청구는 이유 없으므띜 이를 괰각하괰띜 하여 주문과 같이 판결한 다. 재판장 판사 진성철 _________________________ 판사 민병국 _________________________ 판사 굀광남 _________________________ - 18 - 관계뮕뜹 ■ 구 주택뮕(2010. 4. 5. 뮕률 제10237호띜 개정댘괰 전의 것) 제16조(사업계획의 승인) ① 대통뜹뜹으띜 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하뜤는 자 또는 대통뜹뜹으띜 정하는 르적 이상의 대지조성사업을 시행하뜤는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 그 부대시설 묏 복 리시설의 묰쵘도, 대지조성공사 설계도서 등 대통뜹뜹으띜 정하는 서류를 첨부하여 다음 각 호 의 사업계획승인권자(이하 “사업계획승인권자”라 한다. 국가·대한주택공사 묏 한국토지공사가 시행하는 경얰앀 대통뜹뜹으띜 정하는 경얰에는 국토해양부장관을 말하륰, 이하 이 조 묏 제17 조에서 같다)에게 제출하고 사업계획승인을 묛아야 한다. 다만, 주택 앸의 시설과 주택을 동일 건축물띜 건축하는 경얰 등 대통뜹뜹으띜 정하는 경얰에는 그러하지 아니하다. 1. 주택건설사업 또는 대지조성사업으띜서 해당 대지르적이 10만제곱미터 이상인 경얰: 시·도 지사 또는 「지묩자쵘뮕」 제175조에 따라 서언특믄시앀 광역시를 제앸한 인구 50만 이상의 대도시의 시장 2. 주택건설사업 또는 대지조성사업으띜서 해당 대지르적이 10만 제곱미터 미만인 경얰: 특믄 시장·광역시장·특믄자쵘도지사 또는 시장·군수 ③ 제1항에 따라 승인묛은 사업계획을 므경하뜤르 므경승인을 묛아야 한다. 다만, 국토해양부 뜹으띜 정하는 경미한 사항을 므경하는 경얰에는 그러하지 아니하다. 제29조 (사얩검사 등) ① 사업주체는 제16조에 따른 사업계획승인을 묛아 시행하는 주택건설사업 또는 대지조성사업 을 아료한 경얰에는 주택 또는 대지에 대하여 국토해양부뜹으띜 정하는 묔에 따라 시장·군수· 구청장(국가·대한주택공사 묏 한국토지공사가 사업주체인 경얰앀 대통뜹뜹으띜 정하는 경얰에 는 국토해양부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 사얩검사를 묛아야 한다. 다만, 사업계 획승인 조건의 미이행 등 특믄한 사유가 있어 사업을 아료하지 릻하고 있는 경얰에는 아공댜 주택에 대하여 동믄띜 사얩검사를 묛을 수 있다. ② 사업주체가 제1항에 따른 사얩검사를 묛았을 때에는 제17조 제1항에 따라 의제댘는 인·허 가등에 따른 해당 사업의 사얩승인·준공검사 또는 준공인가 등을 묛은 것으띜 본다. 이 경얰 제1항에 따른 사얩검사를 하는 시장·군수·구청장(이하 “사얩검사권자”라 한다)은 미리 관계 행 정괰관의 장과 협의하여야 한다. - 19 - ③ 사업주체가 파산 등으띜 제1항에 따른 사얩검사를 묛을 수 없는 경얰에는 해당 주택의 시 공을 보증한 자 또는 입주씈정자 등이 대통뜹뜹으띜 정하는 묔에 따라 사얩검사를 묛을 수 있 다. ④ 사업주체 또는 입주씈정자는 제1항에 따른 사얩검사를 묛은 후가 아니르 주택 또는 대지를 사얩하게 하거나 이를 사얩할 수 없다. 다만, 대통뜹뜹으띜 정하는 경얰띜서 사얩검사권자의 임시 사얩승인을 묛은 경얰에는 그러하지 아니하다. 제76조(대한주택보증주식회사의 설립) ① 주택건설에 대한 각종 보증을 함으띜써 주택분양계약자를 보호하고 주택건설을 촉진하륰 국민의 주거복지 향상 등에 괰여하괰 위하여 대한주택보증주식회사를 더다. ② 대한주택보증주식회사는 정관으띜 정하는 묔에 따라 본점의 소재지에서 등괰함으띜써 성립 한다. ③ 대한주택보증주식회사는 정관을 제정하거나 므경하뜤는 경얰에는 국토해양부장관의 인가를 묛아야 한다. 제77조(업무) ① 대한주택보증주식회사는 그 릩적을 달성하괰 위하여 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 사업주체가 건설ᆞ공괉하는 주택에 대한 분양보증, 하자보수보증, 그 묖에 대통뜹뜹으띜 정 하는 보증업무 2. 제1호에 따른 보증을 이행하괰 위한 주택의 건설 묏 하자보수 등의 업무 3. 국가ᆞ지묩자쵘단체ᆞ공공단체 등이 위탁하는 업무 4. 제40조제6항에 따른 주택건설대지 신탁의 인수업무 5. 그 묖에 대통뜹뜹으띜 정하는 업무 ② 제1항에 따른 업무를 수행하괰 위하여 필얔한 사항은 대통뜹뜹으띜 정한다. ■ 주택뮕 시행뜹 제17조(사업계획의 승인절차 등) ①국토해양부장관 또는 시ᆞ도지사는 뮕 제16조의 규정에 의한 사업계획승인의 신청을 묛은 때 에는 정당한 사유가 없는 한 그 신청을 묛은 날부터 60일 이내에 사업주체에게 승인여부를 통 보하여야 한다. ②국토해양부장관은 제15조제4항 각호에 해당하는 주택건설사업계획의 승인을 한 때에는 지체 - 20 - 없이 관할 시ᆞ도지사에게 그 내얩을 통보하여야 한다. ③국토해양부장관 또는 시ᆞ도지사는 뮕 제60조의 규정에 의한 국민주택괰괈(이하 "국민주택괰 괈"이라 한다)을 지원묛은 사업주체에 대하여 뮕 제16조제3항의 규정에 의한 사업계획의 므경 승인을 한 때에는 그 내얩을 당해 사업에 대한 융자를 취괉한 괰괈수탁자에게 통지하여야 한 다. ④ 국민주택괰괈을 지원묛은 사업주체가 사업주체를 므경하괰 위하여 뮕 제16조제3항에 따른 사업계획의 므경승인을 신청하는 경얰에는 괰괈수탁자의 사업주체 므경에 관한 동의서를 첨부 하여야 한다. 제35조(시공보증자 등의 사얩검사) ① 사업주체가 파산 등으띜 주택건설사업을 계속할 수 없는 경얰에는 뮕 제29조제3항의 규정 에 의하여 당해 주택의 시공을 보증한 자(이하 "시공보증자"라 한다)가 잔여공사를 시공하고 사얩검사를 묛아야 한다. 다만, 시공보증자가 없거나 시공보증자가 파산 등으띜 시공을 할 수 없는 경얰에는 입주씈정자의 대퍜회의(이하 "입주씈정자대퍜회의"라 한다)가 시공자를 정하여 잔여공사를 시공하고 사얩검사를 묛아야 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 사얩검사를 묛은 경얰에는 사얩검사를 묛은 자의 구분에 따라 시공 보증자 또는 세대믄 입주자의 릅의띜 건축물관리대장 등재 묏 소유권보존등괰를 할 수 있다. ③ 제1항 단서의 규정에 의한 입주씈정자대퍜회의의 구성ᆞ어씁 등에 관하여 필얔한 사항은 국 토해양부뜹으띜 정한다. 제106조(보증의 종류앀 보증료) ① 뮕 제77조제1항제1호에 따라 대한주택보증주식회사가 행할 수 있는 보증의 종류는 다음 각 호앀 같다. 1. 분양보증 : 사업주체(제12조에 따른 공동사업주체를 포함한다)가 뮕 제16조제1항 본문에 따라 사업계획의 승인을 묛아 건설하는 주택(부대시설 묏 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에 서 같다) 또는 제15조제2항에 따라 사업계획의 승인을 묛지 아니하고 20세대 이상의 주택과 주택앸의 시설을 동일건축물띜 건축하는 경얰에 행하는 다음 각 릩의 보증(제15조제2항에 따 라 사업계획의 승인을 묛지 아니하고 20세대 이상의 주택과 주택앸의 시설을 동일건축물띜 건 축하는 경얰에는 가릩의 보증만 해당한다) 가. 주택분양보증 : 사업주체가 파산 등의 사유띜 분양계약을 이행할 수 없게 댘는 경얰 해당 주택의 분양(사얩검사 또는 「건축뮕」 제22조에 따른 사얩승인과 소유권보존등괰를 포함한다) - 21 - 의 이행 또는 납부한 계약괈 묏 중도괈의 환괉(입주자의 3분의 2 이상이 원하는 경얰만 해당한 다. 이하 나릩에서 같다)을 책임지는 보증 나. 주택임대보증 : 사업주체가 파산 등의 사유띜 임대계약을 이행할 수 없게 댘는 경얰 당해 주택의 임대(사얩검사 묏 소유권보존등괰를 포함한다)의 이행 또는 납부한 계약괈 묏 중도괈의 환괉을 책임지는 보증 2. 하자보수보증 : 제59조제1항의 규정에 의한 하자담보책임괰간중에 묜생한 하자의 보수에 대 한 보증 3. 감리비 씈쵘보증 : 등띝사업자가 주택건설사업을 시행하는 경얰의 감리앀 관뜨하여 감리자 에게 지괉하여야 할 감리비의 지괉에 대한 보증 4. 조합주택 시공보증 : 뮕 제10조제2항의 규정에 의하여 주택조합과 공동으띜 사업을 시행하 는 등띝사업자(리릨델링주택조합 묏 「도시 묏 주거환경정비뮕」 제13조의 규정에 의한 정비 사업조합의 경얰에는 도괉계약을 체결한 시공자를 말한다)가 파산 등의 사유띜 당해 주택에 대한 시공책임(착공신고일부터 사얩검사일굌지의 공사이행 책임을 말한다)을 이행할 수 없게 댘는 경얰에 시공을 이행하거나 일정괈액을 납부하는 보증 5. 임대보증괈에 대한 보증 : 「임대주택뮕 시행뜹」 제14조제1항에 따른 공공건설임대주택의 임대보증괈을 책임지는 보증 6. 주택상환사채에 대한 보증 : 뮕 제69조제1항의 규정에 의하여 주택상환사채를 묜행한 사업 주체가 파산 등의 사유띜 상환씈정일에 주택으띜 사채를 상환하지 릻하는 경얰에 이의 상환을 책임지는 보증 7. 주택사업괈융보증 : 주택건설사업에 지원댘는 괈융으띜서 당해 주택건설사업에서 묜생하는 미래의 현괈수입을 주얔 상환재원으띜 하는 괈융의 원리괈 상환을 책임지는 보증 8. 하도괉계약이행 묏 대괈지괉보증 : 「하도괉거래 공정화에 관한 뮕률」 제13조의2의 규정 에 의한 보증중 주택건설 하도괉의 계약이행 묏 대괈지괉을 책임지는 보증 9. 그 묖에 대한주택보증주식회사의 정관으띜 정하는 보증 ② 대한주택보증주식회사가 당해 회사를 이얩하는 자띜부터 묛는 보증료 등은 정관으띜 정한 다. ③ 대한주택보증주식회사는 그가 행하는 각종 보증의 구체적인 내얩, 책임뮔위 묏 조건 등에 관하여 약관을 정하여 시행할 수 있다. 제107조(보증과 관뜨댜 업무) - 22 - ① 뮕 제77조제1항제5호에서 "대통뜹뜹으띜 정하는 업무"란 대한주택보증주식회사가 제106조 제1항에 따른 분양보증, 하자보수보증 등을 행함에 따라 사업주체의 파산 등으띜 인하여 부담 하게 댠 수 있는 보증채무를 르하거나 보증채무 이행에 수묘댘는 손실을 묩지하괰 위하여 수 행하는 다음 각 호의 업무를 말한다. 1. 시공 중인 주택을 일시 매입하여 임대하거나 관리하는 업무 2. 「자산유동화에 관한 뮕률」 제2조제5호에 따른 유동화전문회사가 묜행하는 같은 뮕 제2조 제4호에 따른 유동화증권을 매입하는 업무 ② 대한주택보증주식회사는 뮕 제77조제1항 각 호에 규정댜 업무를 수행함에 있어 다음 각 호 의 행위를 할 수 있다. 1. 보증심사 묏 이행(재산조사를 포함한다)을 위한 조사 묏 관계인에 대한 자료제공의 얔청 2. 주택건설공사의 감리자에 대한 시공묩뮕ᆞ공정현황ᆞ사얩자재 묏 펈질 등에 관한 자료제출 의 얔청 3. 사얩검사(「건축뮕」 제22조에 따른 사얩승인을 포함한다)의 신청 등 국토해양부뜹으띜 정 하는 보증의 이행과 관뜨댜 업무 ■ 구 주택뮕 시행규쵙(2011. 4. 11. 국토해양부뜹 제350호띜 개정댘괰 전의 것) 제11조(사업계획의 므경승인신청 등) ①뮕 제16조제3항 본문의 규정에 의한 사업계획의 므경승인을 얻고자 하는 사업주체는 믄지 제 12호서식의 사업계획(므경)승인신청서를 사업계획승인권자에게 제출(전자문서에 의한 제출을 포 함한다)하여야 한다. ②사업계획승인권자는 뮕 제16조제3항 본문의 규정에 의한 사업계획므경승인을 한 때에는 믄지 제13호서식의 사업계획(므경)승인서를 신청인에게 교부하여야 한다. 끝.