기내식 독점 공급권을 매개로 그룹과 일괄거래를 추진하며 계열사 발행 신주인수권부사채를 금리 0%, 만기 최장 20년의 유리한 조건으로 인수하게 함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 6-1행 정 부 판 결 사 건2020누66475 시정명령및과징금납부명령취소 원 고**** 피 고공정거래위원회 변 론 종 결2023. 3. 8. 판 결 선 고2023. 5. 31. 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2020. 11. 6. 의결 제2020-294호로 한 별지 1 기재 처분 중 원고에 대하여 한 제2항 기재 시정명령 및 제6항 기재 과징금납부명령 중 2차 사건 과징금에 해당하는 8,147,000,000원 부분을 각 취소한다. - 2 - 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고 등의 지위 및 일반 현황 1) 기업집단 B와 C(구 D) 가) 기업집단 B(이하 ‘E’이라 한다)는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제14 조 제1항의 상호출자제한기업집단으로 동일인은 F이다. E은 2020년경 **** 1) (이 하 ‘G’이라 하고, 이하 회사명을 기재함에 있어 ‘주식회사’를 생략한다) 등 총 27개 계 열회사를 보유하고 있었다. E의 지배구조는 동일인 F가 C 지분 28.9%를 보유하고, C 이 G 지분 44.2%를 보유하며, G이 원고의 지분 30.8%를 보유함으로써 동일인 F가 C 을 통해 그룹 전체를 지배하는 형태로 C이 ‘동일인 → C → G → 원고 → 기타 계열 회사’로 연결되는 지배 고리의 최상단에 위치하고 있었다. E의 2015∼2019년경 일반 현황은 다음 [표 1]과 같다. 연도 계열 회사수 자산 총액 자본 총액 부채 총액 부채 비율 매출액 당기 순이익 집단 순위 201517 2) 18,8285,27813,55125716,83523325 20162415,2463,34411,90135610,640-13828 20172815,6153,46912,14635010,76226419 20182611,8852,4019,4843958,63429725 20192717,5792,03315,546764.779,705-91320 [표 1] E 일반현황 (단위: 개, 십억 원, %) 1) 그 후 ****는 ‘****’로 상호를 변경하였다. 2) 2015. 4. 1. 지정 기준 계열회사 수는 26개이었으나, 동 지정 처분에 대한 취소소송에서 2015. 12.경 대법원이 처분 취소를 확정하여 **** 관련 9개 계열회사들이 E에서 계열 분리되어 2015년 기 준 계열회사는 17개가 되었다. - 3 - 나) C은 2015년 이후 수차례 인수.합병 과정을 거쳤는데, 그 세부 연혁은 다음 과 같다. E의 동일인 F가 2015. 10. 6. 설립한 I은 2015. 12. 29. G을 인수(주식 46.9% 취득)하였고, 2016. 4. 29. J을 인수(주식 100% 취득)하였으며, 같은 해 8. 12. I과 J은 J을 존속법인으로 합병하고 사명을 D로 변경하였다. D는 2017. 6. 23. 구 C 3) 을 인수 (주식 100% 취득)하고, 같은 해 11. 27. D와 구 C은 D를 존속법인으로 합병하였다. D 는 2018. 4. 3. C으로 사명을 변경하여 현재에 이르고 있다(아래 [그림 1] 참조, 이하에 서는 별도의 표시가 없는 한 C을 이 사건에서 문제되는 2016년 말∼2017년 시기 명칭 인 ‘D’로 칭한다). [그림 1] C의 인수ᆞ합병 연혁 다) 2015년 말 기준 I은 동일인 F가 21.9%의 지분을 보유한 최대주주, 동일인의 장남 K이 18.1%의 지분을 보유한 2대 주주였으며, 동일인과 친족의 소유 지분의 합계 는 40%, 계열회사, 비영리법인 등의 지분을 더하면 동일인 및 동일인 관련자의 지분의 합계는 71.2%에 달한다. 이후 동일인과 친족의 소유 지분은 2016년 45.5%, 2017년 49.3%, 2018년 50.6%, 2019년 50.9%로 지속적으로 증가하였다(아래 [표 2] 참조). 3) 구 C은 2011. 12. 2. G의 고속사업 부문을 물적분할하여 설립되었다. - 4 - 2) 원고 A 원고 A은 1988. 2. 17. 설립되었으며, 주된 사업으로 정기 항공 운송업(여객 및 화물 운송)을 영위하는 공정거래법 제2조 제1호의 사업자에 해당한다. 원고의 최대주 주는 G으로서 원고 발행주식의 30.77%를 보유하고 있고, E의 동일인 F는 2014. 3.경 부터 2019. 3.경까지 원고의 대표이사 4) 로 재직하였다. 원고의 일반 현황은 아래 [표 3] 과 같다. 4) F가 원고의 대표이사(각자대표이사)로 재직하는 동안 원고의 또 다른 대표이사인 T도 원고의 각자대 표이사로 재직하였다(갑 제31호증, 을 제75, 81호증). 구분 2016년2017년 2018년 2019년 1.141.262.411.2311.2411.2511.2711.2712.112.1512.188.78.2710.210.194.30 동일인F(A)21.92323.323.323.923.923.924.825.125.926.426.527.127.227.727.8 친족 (B) L(妻)0001.42.52.52.52.52.72.72.72.72.72.72.72.8 K(子)18.117.817.817.817.817.817.817.817.818.318.718.718.718.718.718.8 M(女)00001.31.31.31.31.41.51.51.51.51.51.51.5 소계18.117.817.819.221.621.621.621.621.922.522.922.922.922.922.923.1 특수관계인소계(A+B)4040.841.142.545.545.545.546.44748.449.349.45050.150.650.9 계열 회사 (C) N1.51.51.51.51.51.51.51.51.51.61.61.61.61.61.61.6 O0.60.60.60.60.60.60.60.60.60.60.60.60.60.60.60.6 P0.90.90.90.90.90.90.90.90.90.9111111 ****12.312.112.110.72.61.40000000000 소계15.315.115.113.75.64.43333.13.23.23.23.23.23.2 비영리 법인 (D) R12.312.112.112.112.112.112.112.112.112.512.712.712.712.712.712.8 S4.64.54.54.54.54.54.54.54.54.74.84.84.84.84.84.8 소계16.916.616.616.616.616.616.616.616.617.217.517.517.517.517.517.6 동인인관련자소계 (B+C+D) 50.349.549.549.543.842.641.241.241.542.843.643.643.643.643.6 43.9 기타27.927.527.227.232.333.534.93433.431.33029.929.329.228.728.3 [표 2] D(I, C)의 지분율 변동 내역 (보통주+우선주 기준, 단위: %) - 5 - 설립일종업원수자산총계매출액영업이익 1988.2.17.9,06812,0135,924-486 [표 3] 원고의 일반현황 (단위 : 십억 원, 명, 2019년 말 기준) 3) U와 **** 가) U(이하 ‘V’라 한다)는 독일 항공사 ****(****) 소속 X(Y)와 원고가 80:20 비율로 합작 투자한 기내식 공급업체로 2003년 설립되었다. V는 원고의 기내식 사업부를 인수한 후, 2003. 4. 3. 원고에게 5년간 기내식을 공급하고 관련 서비스를 제 공하기로 하는 기내식 공급계약(Catering Agreement)을 체결하였다. 이후 V는 2007. 12., 2012. 1. 두 차례 계약기간을 연장하여 총 15년 동안 원고에게 기내식을 공급하였 으나, 원고는 V와의 기내식 대금 관련 분쟁 등을 이유로 2018. 6. 30.까지 연장된 계약 기간 이후의 기내식 공급계약을 종료하였다. 나) **** 소속의 AA(AB, 이하 ‘AC’라 한다)는 2002년 설립된 항공 기내식 사 업을 담당하는 회사로, 투자목적회사 Z그룹 AD 서비스(AD Services S.àr.l, 이하 ‘AE’ 라 한다)의 100% 손자회사이다. 또한 AC의 100% 자회사인 싱가포르 법인(AF Pte. Ltd., 이하 ‘AG’라 한다)이 ****의 Q 지역 업무를 총괄하고 있다. 2016년 하반기 중 국 하이난의 항공 그룹 소속 AH Co. Limited 그룹(이하 ‘AH 그룹’이라 한다)이 **** 의 지주회사 AI를 인수하였다. 다) 유한회사 AJ(AK Co. Ltd., 이하 ‘AK’라 한다)는 **** 소속 AC와 원고가 60:40 비율로 설립한 기내식 공급 관련 합작투자법인으로, 2016. 10. 5. 국내에 설립되 었다(**** 및 AK의 소유 지분 관계는 아래 [그림 2]와 같다). 원고는 2016. 12. 30. AK와 기내식 공급계약(Catering Agreement)을 체결(이하 ‘이 사건 기내식 공급계약’이 - 6 - 라 한다)하고 V와의 기내식 계약이 종료된 이후인 2018. 7.부터 기내식을 공급받을 예 정이었으나, AK의 신규 기내식 시설 공사가 지연되어 그 공사가 완료된 후인 2018. 9. 12.부터 AK로부터 기내식을 공급받기 시작하였다. 나. 관련시장 현황 1) 여객자동차터미널 운영업 시장 구 J(2016. 8. 이전) 및 D 터미널 사업부(2016. 8. 이후)는 여객자동차터미널 운 영업을 영위한 바, 구체적으로는 매표대행사업(고속버스 회사의 매표업무를 담당하고 그에 따른 매표 수수료를 받는 것), 터미널 시설 임대업(임차인에게 영업공간을 제공하 고 임대료를 받는 것), 기타 사업(세차료, 버스 야간 주차비 등 터미널 이용 업체들에 게 부가서비스를 제공하고 일정 대가를 받는 것)이 포함된다. D는 자사 소유 터미널 또는 제3자로부터 임차한 터미널을 운영하거나 제3자로부터 운영업무를 위탁받아 터미 널을 운영하는 등의 방법으로 전국 총 16개의 여객자동차터미널을 운영한다. 국내 여객자동차터미널 운영업 시장은 236개 업체가 참여하고 있으며, 매출액 [그림 2] ****의 소유지분관계 - 7 - 기준으로 D가 22%의 시장점유율을 차지하는 2위 사업자이다(아래 [표 4] 참조). 2) 버스여객운송업 시장 구 C(2017. 11.까지) 및 D 고속사업부(2017. 11. 이후)는 버스여객운송업을 영위 한 바, 고속버스 운영업, 시외버스 운영업 및 전세버스 운영업을 포함한다. 그중 고속 버스 운영업의 매출 비중이 약 60%로 가장 크고, 시외버스 운영업의 매출이 35%, 전 세버스 운영업의 매출이 3%이다. 국내 고속버스 운영업 시장은 총 8개 사업자가 참여하고 있으며, 보유차량대수 기준으로 D가 32∼33%의 시장점유율을 차지하는 1위 사업자이다. 국내 시외버스 운영 업 시장은 총 72개 사업자가 참여하고 있으며, 보유차량대수 기준으로 D가 3.8∼4.1% 의 시장점유율을 갖는 3위 사업자이다. 국내 전세버스 운영업 시장은 총 1,735개 사업 자가 참여하고 있으며, 보유차량대수 기준으로 D는 0.2%의 시장점유율을 갖는 사업자 이다(아래 [표 5], [표 6], [표 7] 각 참조). 순위회사명 2016년2017년2018년 매출액시장점유율매출액시장점유율매출액시장점유율 1AL42,09720.845,97022.649,58423.8 2D43,55721.545,25122.245,86422.0 3AM12,8006.313,3766.613,1716.3 4AN8,2924.19,0344.49,3984.5 ...기타사업자95,76647.390,15044.290,15043.3 계총236개사202,521100.0203,781100.0208,167100.0 [표 4] 국내 여객자동차터미널 운영업 시장현황 (단위: 백만 원, %) 순위회사명 2016년2017년2018년 보유차량시장보유차량시장보유차량시장 [표 5] 국내 고속버스 운영업 시장현황 (단위: 백만 원, %) - 8 - 순위회사명 2016년2017년2018년 보유 차량대수 시장 점유율 보유 차량대수 시장 점유율 보유차량 대수 시장 점유율 8D900.21050.2800.2 기타사업자42,44599.841,20999.842,16499.8 계총1,737개사42,535100.042,244100.042,244100.0 [표 7] 국내 전세버스 운영업 시장현황 (단위: 백만 원, %) 순위회사명 2016년2017년2018년 보유차량 대수 시장 점유율 보유차량 대수 시장 점유율 보유차량 대수 시장 점유율 1AV6506.56626.36696.3 2AW5976.05775.55595.3 3D4124.14123.94033.8 4AX서비스3903.93042.93062.9 5AY2912.92842.72932.8 6AZ2352.42322.22382.3 7BA1972.01981.92981.9 8기타사업자7,18672.27,88174.77,88474.7 계총72개사10,550100.010,550100.010,550100.0 [표 6] 국내 시외버스 운영업 시장현황 (단위: 백만 원, %) 대수점유율대수점유율대수점유율 1D62832.861732.360933.0 2AO36218.936519.133318.0 3AP33417.434318.032717.7 4AQ1859.71779.31829.8 5AR1085.61125.91146.2 6AS1065.51075.61085.8 7AT1025.31075.6965.2 8 AU (D자회사) 904.7814.2794.3 계총8개사1,915100.01,909100.01,848100.0 - 9 - 다. 원고의 AK와의 기내식 독점 공급계약 체결 및 D와 AE 간의 신주인수권부사채 인수계약 체결 1) 원고의 V와의 기내식 거래 종료 원고가 V와 2003. 4. 3. 기내식 공급계약을 체결한 이래, V는 한국 내에서 출발 하는 원고의 항공기에 기내식을 독점 공급해왔다. 원고와 V 간 기내식 공급계약은 5년 단위로 두 차례 갱신되어 2018. 6. 30. 종료될 예정이었다. 원고는 2015. 6.경부터 2016. 7.까지 V에 기내식 공급계약 연장의 조건으로 G, D(I)에 대한 1,500∼2,000억 원 규모의 자금 제공을 요구하였다. 그러나 V는 기내식 계 약의 거래상대방인 원고가 아니라 D와 같은 제3자에게 경제적 이익을 제공하는 것은 자사의 내부 규정에 반할 뿐만 아니라 BB 측의 배임 또는 선관주의의무 위반에 해당 된다는 이유로 원고의 D에 대한 투자 요구에 대하여 지속적으로 거절 의사를 표명하 였다. 대신 V는 2016. 4. 27., 2016. 9. 1. 두 차례에 걸쳐 원고에게 계약기간 15년 연 장, 계약 갱신 즉시 제공되는 보너스 1,000억 원을 포함한 총 2,830억 원의 금전적 혜 택 제공 등 원고에 유리한 계약 갱신 조건을 제안하였다. 그러나 원고는 2017. 2. 7. V 와의 회의에서 V의 제안을 거절하고 계약을 갱신하지 않겠다고 공식 통보하였다. 2) 원고의 기내식 거래와 D의 신주인수권부사채 발행 관련 ****과의 일괄 거래 (Package deal)의 추진 G 지주사업부 산하 전략경영실은 해외에서 자금을 유치하기 위해 싱가포르 CZ 그룹 소속 국내 법인 BC에 자문을 의뢰하고 관련 업무 전반을 위탁하였고, BC는 E의 자금 확보를 위한 해외투자자 발굴 및 유치 업무를 수행하였다. BC의 BD 고문은 2016. 1. E을 대리하여 ****의 Q지역 담당 AG와 협상을 시 - 10 - 작하였다. BC는 2016. 2. ****에게 E의 의사대로 기내식 거래(합작투자계약, 기내식 공급계약)와 신주인수권부사채(Bond with Warrant, 이하 ‘BW’라 한다) 거래를 모두 포 함한 일괄 거래(Package deal)를 제안하였으며, 양 그룹 간에 ‘Project Spring’이라는 명칭 하에 협의가 진행되었다. ****과 E은 2016. 2.경 양해각서를 체결하였다. 양해각서 초안은 원고, D(I), **** 3자 간의 양해각서로 계획되었으나, 최종적으로 D(I)와 ****, 원고와 **** 2자간 양해각서로 나뉘어 각각 체결되었다. ****과 E이 기내식.BW 일괄 거래 협상을 진행하던 중인 2016. 4. 중국의 AH 그룹이 **** 인수를 공표하였으나, 2016. 8. AH 그룹과 E 간의 양해각서 및 부 속계약(Side Agreement)을 통해 기내식.BW의 일괄 거래 구조가 유지된 상태로 협상 이 계속되었다. 구체적으로 2016. 8. 19. AH 그룹과 D는 AH 그룹이 2,000억 원 상당 의 BW를 인수하는 투자를 진행하기로 협의하는 내용의 구속력이 있는 양해각서를 체 결하였고, 같은 날 별도의 부속계약을 통해 원고와 AC 간의 기내식 거래(합작투자계 약, 기내식 공급계약, 관리 서비스 계약 등)가 BW 인수와 연계되어 있다는 내용을 포 함하였다. 양해각서의 부속계약에 따르면, 먼저 원고와 **** 간 기내식 거래 관련 합작 투자계약, 기내식 공급 계약, 관리 서비스 계약, 또한 인천공항공사의 임대차 사업자 선정 및 임대차 계약 체결이 선행되어야만 AH 그룹 혹은 계열사의 D에 대한 투자가 실행될 수 있었다. 또한 기내식 거래 관련 계약이 완료되지 않거나 취소되는 경우 BW 투자 관련 계약이 해지되도록 하였다. 즉, AH 그룹과 E은 D의 BW 거래와 관련하여 다른 합의나 문서보다 우선하는 효력의 부속계약을 통해 원고와의 기내식 거래와 BW - 11 - 거래가 연계됨을 명문화하였다. 3) 2016. 12. 30. 이 사건 기내식 공급계약 및 부속계약 체결 2016. 12. 22. E과 AH 그룹의 회장(F, Adam Tan) 참석 하에 경영층 면담이 개 최되었고, 2016. 12. 30. 기내식 공급계약(이하 ‘이 사건 기내식 공급계약’이라 한다)과 BW 인수 계약이 최종적으로 체결되었다. 구체적으로 원고는 2016. 12. 30. AC와 AK에 대한 합작투자계약을 체결하면서 동시에 합작회사 AK와 이 사건 기내식 공급계약을 체결하였다. 합작투자계약은 AC가 2018. 7. 1.까지 AK에 800억 원을 투자하고, 원고가 533억 원을 출자하여 6:4 비율의 출자를 하는 내용으로 구성되었다. 이 사건 기내식 공급계약은 AK가 원고 및 계열사에 30년간의 독점 기내식 서비스를 제공하는 것으로, AK가 원고에 지급해야 할 독점 수 수료 533억 원을 AK 출자금액에서 상계하기로 하였다. 결국 원고의 AK 출자금액과 독 점 수수료의 금액이 동일하여, 실질적으로 원고가 533억 원을 투자하지는 않았다. 한편, 양 그룹은 2016. 12. 30. 이 사건 기내식 공급계약 체결과 동시에 이에 추 가하여 BW 계약 무산 시 일방의 의사로 기내식 계약을 종료할 수 있다는 내용의 부속 계약(side letter agreement) 또한 체결하였다. 4) 2017. 3. 10. 기내식 관리 서비스 계약 및 BW 인수계약의 체결 AK와 AC는 2017. 3. 10. 기내식 공급과 관련한 별도의 관리 서비스 계약 (Management Service Agreement)을 체결하였다. ****의 사업운영 노하우 및 지식 재산권을 이용하는 대가로 AK가 매출의 5%를 AC에 지급하기로 하는 내용의 계약이었 다. D는 2017. 3. 10. 최종적으로 **** 소속 AE와 다음과 같이 BW 발행 및 인수 - 12 - 계약을 체결하였다(이하 D가 발행한 BW를 ‘이 사건 BW’로, D와 AE 사이의 BW 인수 계약을 ‘이 사건 BW 인수계약’이라 한다). BW의 금액 및 만기에 차이가 있는 총 4개 의 계약이 구분된 형태로 함께 체결되었으며, 주요 발행 조건은 다음 [표 8]과 같다. 또한 부속계약을 통하여 D는 자신이 보유하고 있는 G 주식 16,325,327주 (46.14%)에 대하여 3순위 근질권을 설정하였다. 같은 주식에 대한 선순위 근질권자는 각각 BE, BF(BG)이었고, 선순위 근질권자들은 별도의 동의서(Consent Letter)로 D의 BW 발행 및 G 주식에 대한 3순위 근질권 설정에 대하여 서면으로 동의하였다. 또한 만기 1, 2년의 BW(총 560억 원)와 관련하여서는 F의 개인 보증계약이 추가로 체결되 었는데, 결국 만기 1, 2년 BW에는 물적 담보와 인적 담보가 모두 설정되었다. 위 BW 의 발행과 관련된 금융감독원 전자 공시 등 구체적인 내용은 다음 [표 9]와 같다. 구분 사채조건신주인수권조건 발행금액발행일만기일(기간)금리행사기간행사가격 2-1280억원2017.4.4.2018.4.4.(1년)0% 발행일 ~만기일 1주당 150,000원 2-2280억원2017.4.4.2019.4.4.(2년)0% 2-3350억원2017.3.27.2037.3.27.(20년)0% 2-4690억원2017.4.4.2037.4.4.(20년)0% 합계1,600억원(1년280억원,2년280억원,20년1,040억원) 담보 ①모든BW에D보유G주식16,325,327주(46.14%)에대한3순위근질권설정 ②만기1,2년(2-1,2-2)BW에동일인F의개인보증추가 [표 8] 이 사건 BW의 주요 발행 조건 사채의종류기명식비분리형사모신주인수권부사채 사채의권면총액(원)160,000,000,000 사채의이율 표면이자율(%)- 만기이자율(%)- 원금상환방법만기일시상환 사채발행방법사모 신주인수권에관한사항 행사비율(%)100 행사가액(원/주)150,000 신주대금납입방법현금납입또는사채대용납입 [표 9] D BW 발행 공시(2017. 4. 7.) - 13 - 라. 피고의 처분 1) 처분의 개요 가) 피고는, 원고가 2016. 12.경 AC와 4:6 비율로 AK를 설립하기로 하는 합작투 자계약 및 합작투자법인 AK와 기내식 독점을 내용으로 하는 이 사건 기내식 공급계약 을 체결한 것은, 이와 같은 기내식 독점사업권 거래를 매개로 2017. 3.경 D가 발행한 1,600억 원 상당의 BW를 ****의 투자.자금조달회사인 AE가 유리한 조건(금리 0%, 만기 최장 20년)으로 인수하도록 하여 D를 지원한 것이므로, 이는 제3자인 ****을 매개로 하여 간접적으로 D를 부당하게 지원하는 행위로서 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목, 같은 법 시행령(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것, 이 하 같다) [별표 1의2] 제10호 가목 및 특수관계인 F에 대한 부당한 이익제공행위로서 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호, 같은 법 시행령 [별표 1의3] 제1호 가목에 해당한 다고 판단하였다(아래 [그림 3] 참조, 이하 이 사건에서 문제된 원고의 행위를 ‘이 사건 인수권행사에따라 발행할주식의종류 D(주)보통주식 이사회결의일2017년3월10일 증권신고서제출대상 여부및면제시그사유 면제 (사모발행에의한1년간사채권권면분할금지) 기타투자판단에참고할 사항 1.상기신주인수권부사채는4개종류로구분발행될예정이며각 사채의금액은다음과같습니다. 1)2-1:280억원2)2-2:280억원 3)2-3:350억원4)204:690억원 2.상기신주인수권부사채의발행일등세부조건은각회차별로 다음과같습니다. (단위:억원) 구분 발행 금액 기간권리행사기간 발행일만기일발행일만기일 2-1280'17.4.4.'18.4.4.'17.4.5.'18.4.4. 2-2280'17.4.4.'19.4.4.'17.4.5.'19.4.4. 2-3350'17.3.27.'37.3.27.'17.3.28.'37.3.27. 2-4690'17.4.4.'37.4.4.'17.4.5.'37.4.4. - 14 - BW발행 지원행위’라 하고, 원고가 ****을 매개로 한 AC와의 합작투자계약 및 이 사 건 기내식공급계약과 이 사건 BW 인수계약의 일괄 거래를 진행한 것을 가리켜 ‘이 사 건 일괄거래’라 한다). [그림 3] 원고의 D BW발행 지원 거래구조 나) 피고는, 원고가 ****을 매개로 이 사건 일괄거래를 진행하여 D에게 상당 히 유리한 조건의 자금을 지원한 이 사건 BW발행 지원행위를 통해 특수관계인에게 부 당한 이익을 귀속시켰고, 계열회사인 D를 지원하여 D가 경쟁사업자에 비하여 경쟁조 건이 상당히 유리하게 되어 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보아, 원고에 대하여 향후 이 사건 BW발행 지원행위와 동일 또는 유사한 법위반 행위의 재발을 방지하기 위하여 공정거래법 제24조에 따라 향후 시정명령(행위금지명령)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다). 다) 또한 피고는, 원고의 기내식 거래를 매개로 하는 D에 대한 이 사건 BW발행 지원행위와 더불어 원고 등 E 소속 9개 계열회사들이 2016. 8.부터 2017. 4.까지 기간 동안 D(I)에 1.5∼4.5%의 금리로 45회에 걸쳐 총 1,306억 원을 신용대여한 자금대여행 위 역시 D를 지원할 목적으로 E 전략경영실 주도하에 이루어진 일련의 행위로서 ‘과징 - 15 - 금부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ’과징금 고시‘라 한다)’ IV. 4. 다.에 따라 각 위반행위별로 부과과징금 을 산정한 후 이를 모두 합산한 금액으로 과징금을 부과하기로 한 다음, 위 자금대여 행위와 이 사건 BW발행 지원행위는 각각 공정거래법 제23조의2와 같은 법 제23조에 모두 위반된다고 보아 과징금 고시 IV. 4. 라.에 따라 각 위반행위별로 산정된 임의적 조정과징금 중 가장 큰 금액을 기준으로 부과과징금을 결정하여 공정거래법 제24조의2 제2항에 따라 원고에 대하여 과징금 합계 8,180,000,000원(그중 이 사건 BW발행 지원 행위로 인한 부분은 8,147,000,000원)을 부과하였다(이하 피고의 원고에 대한 이 사건 BW발행 지원행위로 인한 8,147,000,000원의 과징금납부명령을 가리켜 ’이 사건 과징금 납부명령‘이라 하고, 이 사건 시정명령 및 이 사건 과징금납부명령을 가리켜 ‘이 사건 각 처분‘이라 한다). 2) 원고의 이 사건 BW발행 지원행위에 대한 피고의 위법성 판단 가) 특수관계인에 대한 부당이익제공행위 (1) 피고는, 이 사건 일괄거래 당시 D의 재무상태가 열악하고 추가 자금 조달 이 곤란하였으며, 이 사건 BW 인수계약은 이 사건 기내식 공급계약으로 인해 가능하 였을 뿐만 아니라, 원고는 D의 BW에 대한 투자를 거절한 다른 사업자들과 더 유리한 기내식 거래를 진행할 수 있었음에도 불구하고 일괄거래 구조를 수락한 ****과 기내 식 거래를 진행하였으므로, 이는 합리적 경영 판단의 결과가 아니라고 보았다. (2) 또한 D가 이 사건 BW를 발행할 당시 신주인수권의 가치가 사실상 0에 가 까워 그 실질이 일반 회사채와 동일하고, D가 동일 또는 유사한 시점에 다른 수단으로 차입한 비교 가능한 경우가 존재하지 않는다고 보아, 이 사건 BW의 발행 시점인 - 16 - 2017. 3. 27. 및 2017. 4. 4. BH이 발표한 예금은행 가중평균 당좌대출금리인 3.77%와 3.82%를 각각 정상금리로 보고, D가 이보다 상당히 낮은 금리인 0%로 이 사건 BW를 발행하여 자금을 조달하였기 때문에 상당히 유리한 조건의 거래가 성립하였다고 보았 다. (3) 이 사건 BW 발행을 통한 자금으로 계열사 및 협력사의 차입금을 상환하 여 동일인 F에게 계열사에 대한 지배권 및 경영권 유지라는 부당한 이익이 귀속되었 고, 원고의 이 사건 BW발행 지원행위로 인하여 소유집중, 일반집중, 시장집중 등 경제 력 집중이 발생할 우려가 있어 공정거래저해성이 인정된다고 판단하였다. 나) D에 대한 부당한 지원행위 피고는, 원고가 이 사건 기내식 공급계약을 매개로 D의 이 사건 BW 발행을 지원함으로써 D에게 상당히 유리한 조건으로 경제상의 이익을 제공하였고, 합리적 이 유 없이 ****과 계약을 체결하여 지원의도가 인정되며, 이 사건 BW발행 지원행위를 통해 D가 계열사 인수 당시의 차입금을 상환할 수 있게 되어 D 및 동일인 F의 그룹에 대한 지배력 강화에 기여함으로써 소유집중이 강화되었고, 위와 같은 자금지원을 통해 E의 자산규모는 2016년 11,924십억 원에서 2017년 12,232십억 원으로 증가하였을 뿐 아니라 계열회사 수도 2016년 24개에서 2017년 28개로 증가하여 일반집중이 강화되었 으며, 심각한 자금난에 처했던 D의 시장에서의 퇴출이 저해되고 유리한 경쟁조건을 누 리게 되어 여객자동차터미널 운영시장 및 버스 여객운송업 시장 등 관련시장에서 경쟁 제한효과가 발생하여 시장집중이 강화될 우려가 있기 때문에 공정한 거래를 저해할 우 려가 있다고 보았다. 3) 피고의 이 사건 BW발행 지원행위 관련 과징금 부과 및 산정 - 17 - 가) 과징금 부과 여부 피고는, 원고가 D의 BW발행을 기내식 독점사업권을 매개로 하여 지원한 이 사건 BW발행 지원행위는 자유롭고 공정한 경쟁질서를 저해하고 위반행위로 인하여 부 당이득이 발생한 경우에 해당하고, 원고 및 지원행위의 상대방인 D는 상호출자제한기 업집단인 E에 속한 사업자라는 점, 이 사건 BW발행 지원행위는 특수관계인에게 부당 한 이익을 제공하는 것이라는 점, G의 전략경영실 주도로 그룹 차원에서 지원행위가 이루어진 점 등을 이유로 원고에 대하여 공정거래법 제24조의2에 따라 과징금을 부과 하기로 하였다. 나) 산정기준 피고는, 이 사건 BW발행 지원행위에 대하여 과징금 고시 IV. 1. 마.에 따라 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 정하였다. (1) 위반액 위반액은 과징금 고시 II. 8. 나.에 따라 공정거래법 제23조 제1항 제7호 또 는 제2항의 규정에 위반하여 지원하거나 지원받은 지원금액을 말하는데, 피고는 이 사 건 위반금액은 D가 BW를 발행하여 수취한 금액에 실제 적용금리와 개별 정상금리의 차이에 해당하는 금리차이를 실제대여일수/365일만큼 곱하여 산출이 가능하다고 본 후, 원고의 위반금액을 16,295,628,767원으로 산정하였다(피고가 산정한 방안은 다음 [표 10]과 같다). - 18 - 발행일만기일 대여 일수 대여 금액 실제적용 금리(a)(%) 정상금리 (b)(%) 차이(b-a) (%p) 지원 금액 소계 '17.4.4.'18.4.4.36528,000,000,00003.823.821,069,600,000 16,295,628,767 '17.4.4.'19.4.4.73028,000,000,00003.823.822,139,200,000 '17.3.27.'37.3.27.1,21335,000,000,00003.773.774,385,078,082 '17.4.4.'37.4.4.1,20569,000,000,00003.823.828,701,750,685 [표 10] 피고의 법위반금액(지원금액) 산정방안 (2020. 7. 22. 심의종결일 기준, 단위: 원, %) (2) 중대성 판단 및 부과기준율 (가) 피고는, 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위와 관련하여, 원고의 이 사건 BW발행 지원행위는 자신의 어려운 경영상황에도 불구하고 계열사인 D를 지 원하기 위한 의도ᆞ목적에서 E 전략경영실의 주도로 이루어진 것으로 그 부당성의 정 도가 현저한 경우에 해당하고, 위반액이 약 160억 원에 달하여 상당한 점 등에 비추어 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하나, 이 사건 BW발행 지원행위로 인한 경쟁질서의 저 해 정도 및 다른 사업자 또는 소비자에 대한 피해가 크지 않고, 부과되는 과징금의 규 모가 실제 지원금액 규모에 비해 과도할 우려가 있다는 점 등을 고려하여 부과기준율 50%를 적용하였다. (나) 피고는, 원고의 이 사건 BW발행 지원행위는 상호출자제한기업집단인 E 전체 차원에서 전략경영실이 주도하였고, 특수관계인 등이 지원의도를 가지고 관여 한 점, 이 사건 거래규모(1,600억 원)가 지원객체인 D의 당시 자본금(166억 원) 대비 964%, 자본총계(2,991억 원) 대비 53%에 이른다는 점에서 지원객체의 규모 대비 현저 한 규모의 지원인 점 등에 비추어 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하나, 이 사건 BW발 행 지원행위로 인한 다른 사업자 또는 소비자에 대한 피해가 크지 않은 점, 부과되는 과징금의 규모가 실제 지원금액 규모에 비해 과도할 우려가 있는 점 등을 고려하여 부 - 19 - 과기준율 50%를 적용하였다. 다) 1차 및 2차 조정 피고는, 1차 및 2차 조정 사유에 해당하는 사항이 없다고 보아 원고에 대한 1 차 조정 및 2차 조정을 하지 않았다. 라) 부과과징금의 결정 피고는, 위 2차 조정된 산정기준이 원고의 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등에 비추어 과중하지 않다 고 보아, 과징금 고시 IV. 4. 마.에 따라 백만 원 미만의 금액을 버리고 과징금을 결정 하였다. 피고가 의결 제2020-294호로 원고에 대하여 한 과징금부과처분 중 이 사건 BW발행 지원행위로 인한 부분의 부과과징금은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 14 내지 18, 31, 33호증, 을 제75, 81호증(가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 2 기재와 같다. 3. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 원고의 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위의 불성립 가) 이 사건 일괄거래는 당시 E을 지배하던 동일인 F와 E 전략경영실 출신 BI, 피심인2차조정산정기준감경률부과과징금 지원주체원고8,147,814,384해당없음8,147,000,000 [표 11] 최종 부과과징금 (단위: 원) - 20 - BJ, BK 등(이하 동일인 F와 E 전략경영실 출신으로 F의 별건 형사판결에서 공범으로 공소제기된 이들을 함께 가리킬 때에는 ’F 등‘이라 한다)이 오로지 동일인 F를 비롯한 특수관계인의 이익을 도모하고자 극비리에 추진한 대표권 남용행위이자 배임행위이다. 이 사건 기내식 공급계약의 상대방인 ****은 F 등이 자기 또는 제3자의 이익을 위 하여 이 사건 기내식 공급계약을 체결하고자 한다는 것을 알았거나 알 수 있었을 뿐 아니라, F 등의 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하였다. 따라서 이 사건 기내식 공급계약의 사법상 효력이 무효인 이상, 이를 그 피해자인 원 고의 행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 배임행위로 인한 책임이 법인인 원고에게 귀 속된다고 할 수 없고, 당해 거래가 무효인 경우 다른 회사 또는 특수관계인에게 경제 상 이익을 제공하거나 이익을 귀속시키는 행위가 존재할 수 없어 부당한 지원행위나 부당한 이익제공행위가 성립하지 않는다. 나) 행위의 사법상 효력이 무효인지 여부와는 별도로, 그와 같은 행위에 이르게 된 경위 및 내용, 정황 등 제반 사정에 비추어 볼 때 이를 도저히 원고의 행위 내지 관여로 볼 수 없고, 원고는 F 등의 이 사건 BW발행 지원행위의 도구 내지 매개체에 불과하다. 다) 원고가 관여할 수 있는 영역은 ****과의 기내식 합작투자법인인 AK 설립 을 위해 AC와 합작투자계약을 체결하고 AK와 이 사건 기내식 공급계약을 체결하는 것뿐이었으므로, 원고의 위 행위만으로 D에 대한 지원행위가 성립할 수는 없다. 2) 원고의 지원의도 및 이익제공의도의 부존재 부당한 지원행위 및 이익제공행위가 성립하기 위해서는 원고의 D 및 특수관계 인 F에 대한 지원의도 및 이익제공의도가 인정되어야 한다. 그런데 원고는 이 사건 일 - 21 - 괄거래의 구조 및 내용을 인식하거나 관여한 바 없고, F 등이 원고를 배제하고 E의 전 략경영실 출신들을 중심으로 이 사건 일괄거래를 추진하였다. 이처럼 F 등의 사익편취 의도만이 존재할 뿐 법인인 원고에게 지원의도가 존재한다거나 F 등의 지원의도가 원 고에게 귀속된다고 평가할 수 없다. 3) 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈.남용 지원주체나 이익제공주체에 대한 과징금부과처분은 부당한 지원행위에 대한 응 징 내지 처벌로서 제재적 성격을 가지고 있고 부당이득환수적인 측면 또한 가지고 있 다. 따라서 배임행위의 피해자에 불과할 뿐 이 사건 일괄거래의 구조 등을 인식하거나 어떠한 이익도 얻은 바 없는 원고에게 피고가 과징금을 부과한 것은 책임주의 원칙과 비례의 원칙을 위반한 것으로서 재량권을 일탈.남용한 것이다. 나. 인정사실 1) F 등의 지위 E의 동일인 F는 2013. 11.경부터 2019. 3.경까지 G 대표이사, 2014. 3.경부터 2019. 3.경까지 원고의 대표이사, 2015. 10.경부터 2016. 8.경까지 I 이사, 2016. 8.경 부터 2018. 6.경까지 D의 대표이사로 재직하였고, G 지주사업부에 자신의 지시를 이행 하는 직속 조직인 ‘전략경영실’을 별도로 운영하며 매일 각 계열회사의 상황을 보고받 고 그 자금을 관리하였다. BI은 2014. 1.경부터 2016. 6.경까지 BL 경영관리본부장으로 재직하면서 F의 지시에 따라 전략경영실 업무 중 국제계약 체결 등 해외 업무를 지원하다가 2016. 7. 경부터 2020. 12.경까지 E 전략경영실장 겸 G 부사장으로 재직하였다. BK은 2013. 1.경부터 2015. 2.경까지 전략경영실의 기획재무담당 임원(상무), - 22 - 2015. 3.경부터 2019. 3.경까지 원고의 재무담당 임원(상무)으로 재직하였다. BJ은 F의 자산관리인이자 2015. 3.경부터 2020. 12.경까지 전략경영실의 기획 재무담당 임원(상무), 2015. 10.경부터 2017. 11.경까지 I 및 D의 관리담당 임원 등으로 재직하였다. 2) 동일인 F의 그룹 재건 계획과 D의 채무 부담 가) E은 2006년경 F가 추진한 대우건설 인수 등의 과정에서 유동성 위기를 겪 으면서 계열회사가 부실화되어 2010년경부터 G, BL가 기업구조조정촉진법상 채권금융 기관 공동관리(‘워크아웃’)에 돌입하였고, 원고는 2010. 2.부터 자율협약을 개시하는 등 E의 주요 계열회사가 BM 등 채권단의 관리를 받게 되었다. 나) BM 등 채권단은 2012. 6. 29.경 G의 재무구조 개선을 위해 G이 보유한 구 C 등 3개 계열회사의 지분을 매각하였는데, 당시 G은 구 C의 지분에 대한 우선매수권 을 확보하였다. 이후 G이 우선매수권을 J에 매각하여 J이 구 C의 지분에 대한 우선매 수권을 보유하게 되었다. J은 2015. 5. 26. 우선매수권을 행사하여 BN PEF로부터 구 C 지분을 인수한 후, 2015. 9. 24. 이를 다시 BO PEF에 매각하면서 동시에 위 PEF에 출자함으로써 2018. 7. 2.을 만기로 하는 콜옵션을 보유하게 되었다. J은 위와 같은 구 C 인수자금 및 우선매수권 매입을 위해 광주신세계백화점 임차전환 거래(2013. 5. 장기차입금 5,000억 원) 및 C 인수금융(2015. 5. 단기차입금 800억 원), 구 C 콜옵션 취득(장기차입금 3,900억 원) 등 약 1조 원에 이르는 장.단기 차입금을 조달하였다. 이러한 J의 부채는 2016. 8. I과 합병 이후 존속법인인 D가 부담 하게 되었다. 다) 2015년 당시 E은 G이 원고의 최대주주이고 원고가 기타 여러 자회사를 거 - 23 - 느리고 있는 구조였기 때문에, E의 동일인 F가 그룹의 지배권을 다시 확보하기 위해서 는 G을 인수하는 것이 필요하였다. 이에 따라 F는 E에 대한 지배권을 되찾기 위해 출 자금 5,000만 원으로 자신이 지분을 100% 소유한 특수목적법인을 신설하여 그 법인을 통해 G의 주식을 인수하여 E의 지배권을 되찾기로 하는 ‘그룹 재건 계획’을 수립한 후, 2015. 10. 6.경 자본금 5,000만 원으로 I을 설립하여 E의 지배 구조를 ‘F→I→G→원 고→기타 계열회사’로 변경하기로 하였다. 라) F는 E의 지배권을 회복하기 위한 일환으로 2014. 11.경 BM 등 채권단으로 부터 향후 G의 주식 매각 시 F 및 그의 아들 K이 개인 명의로 해당 주식 50% 및 1주 (총 17,538,536주)에 대한 우선매수청구권을 행사할 수 있는 권리를 부여받았다. 채권 단이 2015. 2.경 G 주식의 매각을 진행하자 F는 우선매수청구권을 행사하였고, 2015. 11. 16.경 채권단으로부터 G 주식 46.5%(합계 16,333,679주)를 총 6,728억 원에 인수하 는 자금조달 계획을 승인받았다. I은 2015. 12. 29. 채권단으로부터 G을 인수하였고 인 수금액은 총 6,728억 원이었는데, 이는 신주발행, BP 등 협력업체로부터의 차입금에다 가 각 계열사들의 자금 합계 3,300억 원을 도관법인 및 BQ의 계좌를 거쳐 BQ으로부 터의 차입금으로 가장하는 방식 등으로 조성되었다. 마) I은 2016. 4. 29. J을 인수하였다. J 인수금액은 총 2,700억 원이었고, 인수자 금은 금융권 차입을 통해 마련하였다. 이후 J이 2016. 8. 12. I을 흡수합병하고 사명을 D로 변경하였다. 합병 후 D는 G의 최대주주로서 G, 원고를 지배하면서 기존 J이 보유 하고 있던 구 C 지분증권에 대한 콜옵션을 보유하게 되었다. 바) D는 2016. 8. 당시 G과 J의 인수를 위한 대규모 차입금 약 6,725억 원 및 J 의 장기차입금 약 1,603억 원 등으로 인해 큰 규모의 부채를 안고 있었다. I과 J의 합 - 24 - 병 이후에는 J 보유 자산으로 약 2,000억 원 상당의 차입금을 상환하였으나, 이후 이 사건 일괄거래가 이루어진 2016. 12.과 2017. 3. 기간 중 D는 4,000억 원 이상의 차입 금을 보유하고 있었고, 2016. 12. 31. 기준 D의 당기순손실은 약 189억 원, 부채는 약 1조 5,557억 원(부채비율 520%)에 달하였다. 3) G, D(I)에 대한 투자와 연계된 원고의 V와의 기내식 거래 협상의 진행 가) G 지주사업부의 전략경영실은 F의 그룹 재건 계획에 소요되는 G 인수자금 을 해외로부터 조달하기 위하여 2015. 3.경부터 F와 친분이 있는 BR 회장을 통하여 싱가포르 CZ그룹 소속의 사모펀드 회사인 BC에 위 인수자금 유치에 관한 자문을 의 뢰하고 업무 전반을 위탁하였다. 나) 원고에 대한 기내식 독점 공급권은 2003년부터 2018년까지 원고에게 기내 식을 독점 공급한 V를 기준으로 연 매출액 약 1,200억 원, 매년 순이익 300억 원을 창 출하는 사업권이었다. 이에 F 등은 2015. 5.경부터 원고의 핵심 자산인 기내식 독점 공 급권을 매개로 F가 그룹의 지배권을 회복하기 위해 설립할 특수목적법인(I)에 약 1,600 ∼2,000억 원의 자금을 조달하여 그룹 재건 계획에 사용하기로 하는 계획을 수립하였 다. 다) 위 계획에 따라 BI은 2015. 5.경 BC의 BS 부사장에게 기내식 업체를 변경해 서 투자를 받는 것에 대해 알아봐달라고 요청하였고, 원고의 재무담당 임원 BK은 2015년 여름쯤 BC의 BD에게 그룹 재건을 위해 자금이 필요하니 기내식 거래를 당시 거래 업체인 V에서 다른 업체로 바꾸는 작업을 도와주고, E에 투자가 가능한 업체를 찾아봐달라고 요청하였다. 라) BK은 2015. 6. 9.경 V의 대표이사 BT에게 자신을 원고의 재무회계담당 수 - 25 - 석부사장(Senior Vice President)이라고 소개하면서 연례 이사회 미팅 전에 만날 것을 제안하였고, 2015. 6. 12.경 홍콩에서 V의 BT를 직접 만나 원고가 기내식 사업부문을 즉시 인수하거나 혹은 2018년 계약이 만료할 때 이를 회수할 의사가 있다고 밝혔다. BT가 BK에게 원고와 원만하게 협력하고자 한다는 의사를 밝히자, BK은 BT에게 F가 G 인수를 위한 자금 마련을 위하여 파이낸싱을 모색하고 있다고 말하였다. 마) 원고의 BK과 V의 BT는 그 무렵부터 V가 원고와 계속 거래를 유지하는 조 건으로 G 주식에 투자하는 방식을 논의하였다. BK은 2015. 9. 8. V에게 한국에서 사업 을 계속하고 원고와 관계를 유지하고 싶다면 G 주식에 최대 2억 달러를 투자하라는 요청을 받아들이는 것 외에는 다른 선택지가 없다고 통보하였고, 이후 2015. 9.경부터 12.경까지 IPO 구조의 제안, 특수목적법인에 대한 대여금 제공 내지 G 주식을 할증된 가격으로 취득하는 방안 등에 관한 논의가 이루어졌다. 4) 원고의 신규 기내식 사업자 선정 및 해외자금 유치 추진 가) 한편 BC는 F 등의 요청에 따라 먼저 싱가포르 정부가 출자한 기업집단 소 속인 BU Ltd.(이하 ‘BU’이라 한다), 싱가포르항공(Singapore Airlines), Singapore Airline Terminal Service(이하 ‘BV’라 한다) 등을 협상대상자로 모색하였다. 이후 BC의 주선으로 E과 싱가포르 기내식 사업자인 BV 간 협상이 추진되었고, 2015. 9. 10. E과 BV의 투자 관련 자회사인 BV BX. LTD(이하 ‘BY’이라 한다)간 BY 및 BV가 한국 내 기내식 사업의 추진을 위하여 E에 대한 투자를 내용으로 하는 양해각서가 체결되었다. 나) E의 요청으로 BC는 BV가 기내식 사업을 위해 투자한 금액이 총수일가 F, K 부자가 설립한 특수목적법인을 통해 G 인수에 사용되도록 기내식 사업 및 지분출자 등과 관련된 전반적인 사업 구조를 설계하여 E 및 BV에 전달하였다. - 26 - 다) 그러나 2015. 10.경 위와 같은 투자구조가 K 등 총수 일가의 배임행위에 해 당할 우려가 제기됨에 따라, 같은 해 11. BC는 총수 일가의 법률적 리스크를 피하기 위해 BV가 총수 일가의 특수목적법인(I)에 2,000억 원을 투자하고 원고가 40%, BV가 60%씩 투자한 합작투자법인을 통해 30년간 기내식 사업을 진행하는 방식의 거래 구조 를 마련하여 다시 제안하였다. 라) 하지만 BV는 기내식 관련 합작투자법인이 형성되지 않은 상태에서 I에 단독 으로 자금만 빌려주기는 곤란하고, BV가 투자하기 위해서는 2,000억 원을 D가 아닌 원고에게 투자할 수 있다는 사유를 들어 D에 대한 투자를 거절하였다. BU, 싱가포르항 공 등도 G 주식 매입대금 납입기일이 촉박하여 BV 대신 투자하기 어렵다고 최종 통보 하였다. 마) BV 등과의 협상이 무산되자, E과 BC는 2016. 2. I에 대한 2,000억 원 상당 의 BW 투자 및 원고의 기내식 계약 관련 합작투자법인 설립을 목적으로 하는 투자 구 조안을 마련하여 두바이의 기내식 업체 BZ에게 제안하였으나, 마찬가지로 구체적인 협 상이 진행되지 않았다. 5) F 등의 BC를 통한 ****과의 협상 진행과 이 사건 일괄거래의 성립 가) BC는 위 BV, BZ 등을 상대로 투자 유치를 시도하던 중 2016. 1. 초순경 Z 그룹 Q태평양지역 사업개발부문장인 CA에게 E이 기내식 공급계약을 체결할 상대방을 찾고 있다며 E에 대한 투자를 제안하였고, 이에 따라 F 등과 **** 사이의 협상이 시작되었다. 나) 이후 F의 지시로 2016. 1. 초순경부터 BI, BK 등이 BC의 BD과 함께 **** 의 담당자들과 만나 원고의 기내식 독점 공급권을 매개로 하여 ****이 I에 투자하는 - 27 - 방안에 대한 논의를 진행하였고, BC는 ****에 합작 투자계약, 기내식 공급계약 및 BW 인수거래로 구성된 협력구조를 제시하는 등 거래의 구체적인 조건에 관해 ‘Project Spring’이라는 명칭 아래 협상이 진행되었다. 다) ****의 지주회사인 CB AG의 대표이사 CC은 2016. 1. 21.경 BI에게 ‘Z 그 룹, I, 원고 사이의 장기적인 파트너십을 통해 실질적이고 지속 가능한 가치가 창출될 것으로 믿는다’, ‘동의한다면, 제안된 일정과 거래 구조로 다가오는 몇 주간 실사, 협상 및 거래구조의 최종 합의를 도출해내고자 한다’는 내용의 메일을 보냈고, BI은 이에 동 의한다는 취지의 회신에 더하여 ‘F도 다음 달(2016. 2.) 서울에서 CC을 만나기를 기대한 다’는 취지로 회신하였다. 라) F 등과 **** 사이의 협상 끝에 2016. 2. 9. ① BJ의 서명으로 ****과 I(CB AG와 CD Inc.) 사이의 BW 인수계약에 관한 구속력 없는 양해각서가 체결되었고, ② 원고의 재무담당 상무 BK의 서명으로 AC와 원고 사이의 기내식 공급계약에 관한 구속력 없는 양해각서가 체결되었다. 마) BC는 위 양해각서 체결을 바탕으로 **** 실무진과 협상을 진행하였는데, ****에서는 자신들이 투자하기 위해서는 10년 내에 회수가 될 수 있는 정도의 수준 이 될 것을 요구하였다. 위와 같은 협상을 거쳐 ****의 CC은 2016. 2. 15. 실무진과 사이에 각 계약의 주요 조건(Key Terms), 즉 ① 원고에 대한 기내식 공급계약은 30년 계약이고, ② E의 재건을 위해서 2,000억 원을 투자할 수 있으며, ③ 원고와 ****의 합작법인(Joint Venture)의 지분 비율은 4:6으로 하고, ④ 위 합작법인의 시설 등 소요 비용 800억 원은 ****이 부담한다는 큰 틀에서의 합의가 된 상태에서 서울을 방문 하였다. - 28 - 바) F는 2016. 2. 16. ****의 CC과 만나, ****이 ① 2,000억 원을 I에 BW를 인수하는 형태로 지급하고 위 BW는 2047년까지 나눠서 상환하기로 하면서 ② 기내식 공급계약을 통해 8년 만에 투자금을 회수하고, ③ 관리비용(Management Fee)의 기간 을 2018. 6.∼2025. 6.로 변경한다는 내용 등을 포함한 사업계획(Original Business Plan)을 승인하였고, CC도 이에 동의하였다. 사) 이후 ****을 AH 그룹이 인수하는 과정에서 협상이 중단되었다가, AH 그 룹이 ****을 인수한 후 협상이 재개되었다. F 등과 ****은 2016. 8. 19.경 “AH 그 룹(AH Group Co., Ltd)과 D(CD Inc.)은 AH 그룹이 직접 또는 그 계열회사를 통하여 D(또는 그 승계인)가 발행한 2,000억 원의 전환상환 신주인수권부사채를 인수하고 대 금을 납입(“투자”)하기로 합의한다.”는 내용의 구속력이 있는 양해각서를 체결하였고, BI은 F의 위임을 받아 위 양해각서에 서명하였다. 같은 날 AH 그룹과 D 사이에 부속 계약(신주인수권부사채에 관한 약정) 또한 체결되었는데, 위 부속계약에는 AC와 원고 사이에 합작투자계약이 체결되고, 원고와 신설회사가 기내식 공급계약을, AC와 신설회 사가 관리 서비스 계약까지 체결한 후에야 AH 그룹이 투자할 수 있으며, 위 부속계약 에 정해진 약정의 내용이 기존의 합의, 문서, 서류에 우선한다는 내용이 담겨 있었다. 아) 이후 F 등과 **** 사이에 BC를 통한 추가적인 협상을 통해 D가 발행하는 BW의 금액을 기존 합의된 2,000억 원에서 1,600억 원으로, 합작투자계약에 따라 설립 되는 신설회사의 지분구조를 원고와 AC 사이에 40:60으로 하는 합의가 이루어졌다. 자) 원고와 AC, AK는 2016. 12. 30. 합작투자계약 및 이 사건 기내식 공급계약 을 체결하였고, 같은 날 원고의 이사회는 대표이사 T의 참석 하에 AC와의 합작투자계 약 및 AK와의 이 사건 기내식 공급계약 건을 승인하였다. 원고의 재무담당 임원 BK은 - 29 - 2016. 12. 31. CE으로부터 ‘****에서 서명한 계약서 파일을 보내니 원고의 서명을 받아 그 사본을 보내달라’는 취지의 이메일을 받자, 2017. 1. 2. 원고 대표이사 T으로 부터 위 합작투자계약의 서명을, 원고 캐빈본부장 구자준으로부터 기내식 공급계약의 서명을 각 받고, 위 각 서명이 들어있는 합작투자계약, 기내식 공급계약 파일과 T의 서명 이미지 파일이 붙여진 이면약정 파일을 T은 참조하지 아니한 채 BI만을 참조로 하여 CE 등에게 전송하였다. 한편, 양 그룹은 2016. 12. 30. 기내식 공급계약 체결과 동시에 이에 추가하여 BW 계약 무산 시 일방의 의사로 기내식 공급계약을 종료할 수 있다는 내용의 부속계 약(side letter agreement)을 다음과 같이 체결하였다. 차) 이후 AE는 2017. 2. 6.이 지났는데도 D 발행의 BW 인수계약을 체결하지 아니하다가, 2017. 2. 24. D와 사이의 ‘BW 인수계약 등을 2017. 3. 10.까지 체결’하기로 하는 내용의 신주인수권부사채 부속약정을 거쳐, 2017. 3. 10. D가 발행하는 이 사건 BW를 인수하여 D에 1,600억 원을 최대기간 20년, 금리 0%로 투자하였다. 제목:합작투자계약및케이터링계약 AC와AK는(i)(중략)AHGroupco.,Ltd.(이하“AH”)또는AH의자회사나계열사와 (중략)I(주)가2017년2월6일까지신주인수권부사채인수계약(이하“본건사채인수계약”) 를체결하지않거나,(ii)본건사채인수계약이거래종결(본건사채인수계약에정의됨)전에 해지되는경우,Q나또는AC또는AK가모든본건계약들을즉시해지할권리를가지며,이 경우본건GG계약들이당초부터해지된것으로간주됨을확인하고이에동의합니다. Re:JointVentureAgreementandCateringAgreement BothACandAKherebyacknowledgeandagreethat,notwithstandingtheforegoing,in casewhereAHoranysubsidiaryoraffiliateofAHandCDINCdonotenterintoa certainBWSAby6Feb2017ortheBWSAisterminatedpriortoClosing,anyof AsianaAirlinesorACorAKshallhavetherighttoterminatealloftheGG Agreements(theJVAandtheCA),withimmediateeffect,inwhichevent,theGG Agreementsshallbedeemedterminatedabinitio. [표 12] 합작투자계약 및 케이터링계약 Side Letter(2016. 12. 30.) - 30 - 6) E 동일인 F의 E에 대한 지배권 회복 가) D는 AE로부터 1,600억 원을 지급받은 후 그 무렵 약 714억 원을 Q나CW, G, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ 등에 대한 차용금 상환조로 사용하였고, 588억 원을 CR에 대여하였으며(CR는 그 후 CS를 인수하였다), 405억 원을 CT(후에 C과 합병한 회사이다)에 대여하였다. 나) D는 2017. 6. 23. 구 C에 대한 콜옵션을 행사함으로써 구 C을 인수하였다. 인수금액은 총 4,374억 원이었고, 인수자금은 금융권 차입금, 배당금 및 BW 발행자금 등으로 조달하였다. 이후 D는 2017. 11. 27. C을 합병하였다. 다) 이와 같이 동일인 F는 I을 설립한 후, 각종 차입, 인수금융 등을 통한 자금 과 우선매수권 행사 등을 활용하여 G, J 및 구 C을 차례로 인수함으로써 D를 정점으 로 하는 E 전체에 대한 지배권을 다시 확보하게 되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 22 내지 29, 33, 36 내지 41, 43호증, 을 제1, 3, 6, 7, 20 내지 30, 45, 58 내지 60, 69, 75, 80, 81호증의 각 기재, 변 론 전체의 취지 다. 원고의 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위의 성립 여부 1) 대표권 남용 등으로 기내식 공급계약이 사법상 무효인 경우 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위의 성립 여부 가) 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사 가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대 표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다(대 - 31 - 법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조). 한편 업무상배임죄의 실행으로 인 하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행 위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취 득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 나) 원고는, 이 사건 기내식 공급계약은 원고의 대표이사이던 F가 자기 또는 제 3자인 ****의 이익을 도모하기 위하여 대표권을 남용한 행위이고, ****이 F의 진 의를 알았거나 알 수 있었기 때문에, 또는 이 사건 BW발행 지원행위는 ****이 F의 배임행위를 유인 또는 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하 였기 때문에 사법상 무효이므로, 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위가 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 이 부분 주장은 다음과 같은 이유로 받아 들일 수 없다. (1) 대표권 남용은 원칙적으로는 유권대표행위로서 유효하고, 다만 행위의 상 대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 거래 상대방에 대하여 무효 를 주장할 수 있다는 것이다. 이 사건에서 원고가 F의 대표권 남용행위로 그 사법상 효력을 부인하여 F가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 행위한 것임을 알았거나 알 수 있었다고 주장하는 ****을 상대로 이 사건 일괄거래 중 AC와의 합작투자계약 및 이 사건 기내식 공급계약의 무효를 주장하는 것은 별론으로 하고, 피고를 상대로 이 사건 기내식 공급계약의 사법상 무효를 주장하며 이 사건 각 처분의 처분 사유가 존재하지 - 32 - 않는다고 주장할 수 없다. 또한 원고 주장에 의하더라도, 원고와 AC.AK 사이의 합작 투자계약 및 이 사건 기내식 공급계약이 원고의 대표권 남용행위로서 무효임은 별론으 로 하고, 그로 인하여 D와 AE 사이의 이 사건 BW 인수계약까지도 대표권 남용행위로 인하여 무효가 된다고 보기는 어렵다. (2) 또한 앞서 본 사실 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 ****이 배임행 위의 수익자로서 F 등의 배임행위에 편승하여 이익을 취하고자 한 것을 넘어 F 등의 배임행위를 유인 또는 교사하였다거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가 담하였다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다. (가) F 등은 ****과 이 사건 일괄거래를 추진하기 이전부터 V나 BV, BZ 등과도 ****과 논의를 나누던 것과 동일한 방식으로 원고의 기내식 사업권을 매개로 F가 G을 인수하는 데 필요한 자금을 조달하고자 하였다. 또한 F 등이 ****과 이 사 건 일괄거래를 추진하면서 합작투자회사 설립을 논의한 것과 동일하게 F 등이 먼저 BC를 통해 BV, BZ에게도 기내식을 공급하는 합작투자회사의 설립 방안을 제안하였다. (나) ****과의 이 사건 일괄거래 또한 F 등으로부터 위임을 받은 BC가 먼저 ****에 원고의 기내식 사업권을 매개로 E에 대한 투자를 제안하면서 시작되었 고, ****이 F 등의 배임행위를 유인하였다거나 F 등으로 하여금 배임행위를 결의하 도록 하였다고 볼만한 사정은 찾기 어렵다. (3) 설령 원고가 주장하는 바와 같은 사정들로 인하여 AC와의 합작투자계약 및 AK와의 이 사건 기내식 공급계약이 사법상 무효라고 하더라도, 피고가 원고에 대하 여 공정거래법에 따라 이 사건 각 처분을 하는 데 있어서 장애가 된다고 할 수 없다. - 33 - 그 이유는 다음과 같다. (가) 민법의 기본 이념과 대원칙이 신의성실의 원칙, 공평의 원칙, 사적 자 치의 원칙 등인 것에서 알 수 있듯이, 사법(私法)은 기본적으로 대등한 당사자를 전제 하고 이들 사이에 발생하는 법률관계를 규율하기 위한 것이다. 반면 우리 헌법의 경제 질서는 전문 및 헌법 제119조 제2항에서 보는 바와 같이 사유재산제를 바탕으로 자유 경쟁을 존중하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순 을 제거하고 사회복지.사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있고(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2001헌마 132 전원재판부 결정 등 참조), 공법(公法)인 공정거래법은 위와 같이 헌법이 추구하는 경제질서를 구현하고자 ‘사업자의 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균 형있는 발전을 도모’하기 위한 목적(제1조)에서 제정된 것이다. 따라서 대등한 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 사법에 따라 그 법률행위의 효력이 인정되지 않는다고 하 더라도, 사업자 및 특수관계인에게 공법상 의무를 부과하고 그 의무 위반행위에 대하 여 제재를 부과하도록 규정한 공정거래법에 따라, 피고는 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위가 성립하는지를 판단하고 그에 따라 제재를 부과할 수 있다고 봄이 타당 하다. (나) 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 ‘부당한 지원행위’에 관한 규정은 1996. 12. 30. 법률 제5235호로 공정거래법이 개정되면서 도입되었다. 당시 개정 이유 를 살펴보면, 위 부당한 지원행위에 관한 금지 규정은 “대규모기업집단의 계열회사 상 - 34 - 호간에 허용되는 채무보증한도의 축소, 기업 간의 부당한 자금.자산 등의 지원금지 등을 통하여 경제력집중을 억제하고, 공정거래위원회의 운영의 효율화를 기함으로써 독과점적 시장구조를 개선하여 경쟁촉진형 경제구조를 정착시키고 국가경쟁력을 강화” 하고자 도입된 것이었다. 공정거래법 제23조의2의 ‘특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위’ 규정 역시 기존의 부당한 지원행위 규정으로는 그 지원행위가 사업자가 아닌 특수관계인 개 인을 지원하는 경우에는 공정거래저해성을 입증하는 것이 곤란하여 규제하기 어렵다는 것을 고려한 입법자가, 경제력 집중을 억제하고 기업집단 총수들의 내부거래를 기반으 로 한 사익추구행위를 규제함으로써 공정한 거래질서의 확립이라는 공익을 달성하고자 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 공정거래법을 개정하면서 신설한 것이다. 대법원 또한 위 규정은 특수관계인이 지배주주의 지위를 남용하여 기업집단에 속하는 회사로 하여 금 특수관계인에게 이익을 제공하게 함으로써 주식지분에 따른 비율적 이익을 초과하 는 부당한 이익을 얻고, 기업집단의 경영권 승계에 필요한 자금을 마련하는 등 특수관 계인을 중심으로 경제력 집중이 유지.심화되는 것을 규제하기 위한 것이라고 그 취지 를 밝힌 바 있다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결, 대법원 2023. 3. 16. 선 고 2022두38113 판결 등 참조). 위 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위의 규정을 살펴보면, ‘특수관 계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금.대여금.인력.부동산.유가증권.상품.용 역.무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위(공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목)’ 또는 ‘다른 사업자와 직접 상품.용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개 - 35 - 로 거래하는 행위(공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목)’, 특수관계인에게 부당한 이익 을 귀속시키는 행위로서 ‘정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건 보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위(공정거래법 제23조의2 제1항 제1호)’, ‘회 사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익 이 될 사업기회를 제공하는 행위(공정거래법 제23조의2 제1항 제2호)’, ‘특수관계인과 현금, 그 밖의 금융상품을 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위(공정거래법 제23조 의2 제1항 제3호)’, ‘사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등 에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위(공 정거래법 제23조의2 제1항 제4호)’를 규정하고 있는데, 이처럼 부당한 지원행위나 부당 한 이익제공행위 규정은 그 자체로서 지원주체로 하여금 지원객체에게 지원행위나 이 익제공행위를 하게 하는 자의 배임적 행위를 내포한 행위 태양에 관하여 규정한 것이 다. 따라서 만약 원고 주장과 같이 부당한 지원행위나 부당한 이익제공행위에 관하여 단지 동일인의 형법상 배임행위에 해당하고, 지원주체는 배임죄의 피해자에 불 과하며, 지원행위의 효력은 대표권 남용이나 배임행위의 수익자의 적극가담으로 인해 사법상 무효에 해당하여 지원주체에 대해서는 제재할 수 없다고 보게 되는 경우에는, 사실상 총수일가의 배임적 사익편취행위에 대해서는 지원주체를 공정거래법상 부당한 지원행위 또는 부당한 이익제공행위 규정으로 제재할 수 없게 될 수 있다. 이는 입법 자가 공정거래법에서 부당한 지원행위 및 이익제공행위에 관한 금지규정을 두고 지원 주체에게 공법상 의무를 부과하여 그 의무 위반행위에 대하여 제재를 가함으로써 공정 한 거래질서를 확립하고자 하는 입법 목적과 취지에 정면으로 반하는 것일 뿐만 아니 - 36 - 라, 위와 유사한 사례에서 지원주체에 대하여 부당한 지원행위나 부당한 이익제공행위 의 성립을 인정한 그 동안의 피고의 제재나 법원의 판결례와도 맞지 않는다. (다) 과거 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위가 문제된 상당수의 사 건들이 대규모 기업집단에서 경영권의 승계나 총수 일가 사이의 이른바 일감 몰아주 기, 총수 일가를 위한 기업 지배구조의 개편 등을 위해 이루어져왔고, 이 사건에서도 총수 일가의 이익을 위하여 대규모 자금 지원행위가 일어난 것임은 분명하다. 이처럼 상당히 많은 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위가 우량 계열회사가 총수 일가의 지분율이 높은 계열회사를 지원하는 국면에서 발생하고, 공정거래법의 부당한 지원행 위 및 부당한 이익제공행위 금지규정은 위와 같은 경우를 규율하기 위한 것이다. (라) 공정거래법은 부당한 지원행위 및 부당한 이익제공행위에서 지원주체 에 대한 과징금 산정의 기준 금액을 문제된 ‘지원금액’이나 ‘위반금액’이 아닌 원칙적으 로 당해 사업자의 ‘매출액’으로 규정하고 있다(공정거래법 제24조의2). 위 규정의 내용 및 목적, 취지에 비추어 보면, 설령 이 사건 일괄거래 중 이 사건 기내식 공급계약이 F 등의 대표권 남용행위로서 향후 법적 분쟁을 통해 무효로 확정된다고 하더라도, 이미 지원주체의 지원행위에 따라 공정거래법이 부과한 공법상 의무 위반에 따른 책임은 발 생한 것이므로, 민사상 원상회복의 문제는 별론으로 하더라도 공정거래법에 따른 행정 적 제재와 책임의 효력까지 좌우된다고 볼 수는 없다. 2) F 등의 행위를 원고의 행위 또는 관여로 볼 수 있는지 여부 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거들, 을 제77, 78호증의 각 기재에 변론 전체의 취 지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 기내식 공급계약을 통한 이 사건 BW발행 지원행위는 원고의 행위로 넉넉히 인정할 수 있다. - 37 - 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 원고는, 원고의 대표이사이던 T이 이 사건 일괄거래의 구조를 정확하게 인 식하지 못하였고, F 등 G 지주사업부의 전략경영실에서 이 사건 일괄거래를 주도하였 을 뿐이라고 주장한다. 그러나 F 역시 T과 같은 기간 원고의 각자대표이사로 재직하였 음은 명백한바, T이 이 사건 일괄거래 구조를 정확하게 인식하였는지 여부와 무관하게 F가 원고의 대표이사로서 한 행위는 원고의 행위로 볼 수 있을 뿐 아니라, 공정거래법 제23조, 제23조의2는 지원행위나 이익제공행위를 하게 한 자나 지원객체 이외에도 지 원주체 내지 이익제공주체에 대해서도 공법상 의무를 부과하고 그에 대한 제재 규정을 두고 있다. 나) 2015. 3.경부터 원고의 재무담당 임원(상무)으로 재직한 BK 역시 BC의 BD 에게 원고의 기내식 거래업체를 V에서 다른 업체로 바꾸고, 이를 대가로 E에 투자할 수 있는 업체를 알아봐달라고 요청하였을 뿐 아니라, V의 BT와의 협상을 주도하면서 기내식 독점 사업권을 매개로 투자를 받으려고 하였고, ****과의 2016. 2. 9.자 AC 와 원고 사이의 기내식 공급계약에 관한 구속력 없는 양해각서에 서명하기도 하였다. 원고의 재무담당 임원이었던 BK은 원고의 기내식 독점 사업권을 매개로 한 F의 업무상 배임죄의 공동정범으로 공소제기되어 1심에서 징역형을 선고받기도 하였다(서울중앙지 방법원 2021고합482). 다) 원고와 **** 사이의 협상을 주도한 싱가포르 CZ그룹 소속 BC가 당시 원 고의 대표이사이던 F와 친분이 있는 BR 회장을 통하여 참여하게 된 점, BJ이나 BI 또 한 F의 위임을 받아 ****과의 계약서에 서명하기도 한 점, F가 아닌 T이 2016. 12. 30. 원고의 이사회에 참석하여 이 사건 일괄거래가 승인된 점 등에 비추어 볼 때, Z - 38 - 그룹과의 이 사건 기내식 공급계약을 통해 D의 BW 발행을 지원한 이 사건 BW발행 지원행위는 원고의 행위 또는 관여로 충분히 인정할 수 있다. 라) 또한 2011년경 입사 이래 줄곧 원고 회사에서 근무해온 CY은 2016년경부 터 2019년까지 원고 소속 전략기획팀에서 BK의 지시를 받아 AC와의 합작투자계약 관련 실무를 진행한 바 있는데, CY이 2016. 8. 23. 팀장 신은숙과 대리 CU에게 보낸 이메일에 첨부된 “CV”를 살펴보면, 이 사건 기내식 공급계약 및 이를 위한 합작투자 계약(JVA)과 더불어 이 사건 BW 인수계약에 관한 내용들이 담겨져 있고, 그 내용에 이 사건 BW 인수계약에 따른 투자금의 입금 예정일자는 이 사건 기내식 공급계약에 따른 기내식 거래를 위해 합작법인 AK가 기내식 설비를 신설하는데 필요한 인천국제 공항의 기내식 부지 임차를 위한 평가가 종료하는 시점으로 예정되어 있는 것 역시 확인할 수 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, F나 BK과 같이 원고의 대표이사나 재 무담당 임원으로 재직한 사람들 이외에 F 등의 지시를 받는 원고의 실무진들도 이 사 건 기내식 공급계약이 이 사건 BW 인수계약과 일괄 거래로 추진되는 것이라는 사정 을 알고 있었다. 3) 원고와 AK 사이의 이 사건 기내식 공급계약을 통한 D에 대한 부당한 지원행위 및 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 성립 여부 가) 관련 법리 (1) 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당한 자금ᆞ자산ᆞ인력의 지원행위 라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ᆞ대여금ᆞ 인력ᆞ부동산ᆞ유가증권ᆞ무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거 래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특 - 39 - 수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행 위’를 말하는바, 여기서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규 모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어 서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제 상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ᆞ개별적으로 판단하여야 할 것이고, 지원주체가 지 원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체와 사이의 직접적이고 현실적인 자산거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 자산거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우에는 지원행위에 해당한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 등 참조). (2) 공정거래법 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하 면, 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공행위는 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니 하므로, 행위주체가 행위객체에게 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개하 여 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 행위객체에게 실질적으로 이익이 귀속되 는 경우에도 행위 요건을 충족한다(대법원 2022. 11. 10. 선고 2021두35759 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거들, 을 제8 내지 13, 19, 34 내지 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합 - 40 - 하여 보면, 원고가 AC와의 합작투자계약을 통해 설립한 AK와 이 사건 기내식 공급계 약을 체결함으로써 AE가 D에 상당히 유리한 조건으로 D의 BW를 인수하는 이 사건 BW 인수계약을 체결할 수 있었고, 그와 같이 제3자를 매개함으로써 이 사건 기내식 공급계약에 따른 경제적 이익이 실질적으로 D 및 이를 지배하는 동일인 F에게 귀속되 었다고 인정할 수 있다. 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. (1) E이 2015. 3.경 BC를 통해 그룹 재건 계획에 소요되는 자금을 해외로부터 조달하고자 할 때부터 BC에게 원고의 기내식 사업권을 매개로 F가 그룹 재건 계획을 위해 설립할 특수목적법인(I)에 투자를 받을 수 있도록 알아봐달라고 요청하였고, 앞서 본 바와 같이 원고의 대표이사 F와 재무담당 임원 BK은 BC를 통해 V, BV, BZ에 대하 여 원고의 기내식 거래와 E에 대한 투자를 결부시켜 제안해왔다. 또한 BV, BZ, Z 그 룹에 제안된 투자 방안 모두 원고와 합작투자법인을 만들어 기내식 독점 사업권을 주 는 대가로 D(I)의 BW를 인수하는 방식이었다. 더구나 V, BV와의 협상은 원고가 아닌 D(I)에 투자하는 것은 어렵다는 이유로 결렬되었다. (2) F 등과 **** 사이에 2016년부터 이루어진 협상 과정 및 내용을 살펴보 면, 2016. 1.경부터 원고의 기내식 독점 사업권을 매개로 하여 원고가 아닌 D(I)에 투 자하는 것을 전제로 논의가 이루어져왔고, 2016. 8. 19. 및 2016. 12. 30. 체결된 부속 계약도 D에 대한 투자와 원고에 대한 기내식 공급계약을 결부시키는 내용을 담고 있 었다. (3) 이 사건 BW는 0% 금리로 만기가 최장 20년에 달하고, 따라서 인수자 입 장에서는 장기간 무이자로 자금을 대여하는 것과 같다. 그럼에도 ****은 신주인수권 의 가치를 고려하지 않았을 뿐만 아니라, AE는 2017. 3. BW 인수대금을 납입하기 위 - 41 - 하여 2017. 2. 350백만 스위스 프랑에 상당하는 사채를 3%에 달하는 조달 금리에도 불구하고 발행하였는데, ****이 조달 금리와 이 사건 BW 발행 금리 차이인 3%의 이자비용 손해를 감수하고도 이 사건 BW 거래를 진행한 이유는 일괄거래로 동시 진행 된 기내식 거래에서 그 이상의 이익을 기대하였기 때문이다. 즉 이 사건 기내식 공급 계약이 없었다면 ****으로서는 이 사건 BW 인수계약을 진행할 이유가 없었다. (4) 한편 원고는 V가 AK의 거래조건보다 유리한 조건을 제시하였음에도 불구 하고 AC와 합작투자를 통해 AK를 설립한 후 AK에게 30년간 기내식 독점 사업권을 제공하였고 5) , 동일인 F는 D의 이 사건 BW 발행자금으로 계열사 및 협력사 차입금을 상환하였는바, 이 사건 BW발행 지원행위로 인한 이익은 실질적으로 D 및 그 지배주주 인 F에게 귀속되었다고 볼 수 있다. 라. 원고의 지원의도 및 이익제공의도의 인정 여부 1) 관련 법리 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 ‘부당한 자금지원행위’의 요건으로서의 지원 의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행 위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체 가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 앞서 본 바와 같은 여러 상황을 종합하여 객관적 으로 추단할 수 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두6099 판결 등 참조). 5) V는 독점 기내식 공급권 보장에 따라 원고에 제공하는 인센티브(sign-on bonus)로 1,000억 원 일괄 지급 및 1,100억 원을 향후 15년 간 V 매출액의 5% 할인하는 방식으로 지급하는 방식을 제안한 반면 에, AK는 합작투자법인에 대한 원고측 지분 40%의 출자금액 533억 원을 AK의 독점 수수료와 상계하 는 방식으로 부담하지 않는 것에 불과하였다. 또한 V가 제안한 독점 기내식 공급 사업권 기간이 15년 이었던 반면에, AK와의 계약기간은 30년 동안 독점 기내식 공급 사업권을 보장하는 것이었다. - 42 - 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이 익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통 하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 한다. 여기에서 말하는 ‘부 당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경 제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아 니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하 여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지.심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거들, 을 제5, 63호증의 각 기재에 변론 전체의 취 지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 원고에게 D 및 동 일인 F에 대한 지원의도 및 이익제공의도를 충분히 인정할 수 있다. 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. 가) 원고의 이 사건 BW발행 지원행위는, 앞서 본 바와 같이 E의 주요 계열사가 워크아웃에 돌입하는 등 E의 동일인이자 원고의 대표이사인 F가 그룹에 대한 지배권 을 상실한 가운데 ‘그룹 재건 계획’을 수립하고, 그 일환으로 G 인수 자금을 마련하기 위하여 E 내에서 가장 가치가 있던 원고의 기내식 사업권을 매개로 해외투자를 유치 하는 과정에서 시작된 것이다. V가 AK보다 더 나은 기내식 공급계약 조건을 제시하였 음에도 불구하고 합리적인 이유 없이 ****과 계약을 체결하였고, ****과의 계약 - 43 - 체결 이전에 진행되던 BV와의 협상 역시 원고에 대한 투자가 아닌 D에 대한 투자를 고집하다가 결렬되었다. 나) F의 I은 2015년 말경 G의 주식을 인수할 자금이 없어 계열회사들의 자금을 BQ의 차입금으로 가장하여 입금 받아 주식인수대금을 납부한 상황에서, BQ으로부터 조기 상환 요청까지 받게 되자 위 차입금 또한 E의 계열회사들로부터 2016. 8.부터 2017. 4.까지 1,306억 원을 단기로 차용하여 상환하게 되었다. D는 2016년 말경 이미 부채비율이 520%에 달하였고 은행권으로부터 신용대출도 곤란하였기 때문에, 이 사건 일괄거래가 이루어진 2016년 말∼2017년 초경 D로서는 최대한 외부에서 자금을 조달 하여 계열회사들로부터 차용한 자금을 상환하여야 하는 상황이었고, 실제로 이 사건 BW 인수계약을 통해 마련된 돈을 통해 계열회사들로부터의 차입금을 일부 상환하였 다. 다) 피고는 이 사건 BW 발행과 관련하여 국내 증권사들을 상대로 서면 조사를 실시하였는데, 이에 대한 의견을 제출한 30개 증권사 중에서 D와 같은 신용등급의 회 사가 이 사건과 동일하게 만기 최장 1년, 2년, 20년 표면금리 0%, 계열사 주식에 대한 3순위 근질권 및 동일인 개인보증 담보 조건으로 발행한 BW를 인수하겠다고 답변한 증권사는 존재하지 않았고, **** 또한 앞서 본 바와 같이 신주인수권의 가치를 고려 하지 않은 채 이 사건 기내식 공급계약에 따른 이익만을 고려하여 이 사건 BW 인수계 약을 체결하였다. 라) E의 동일인 F는 계열회사들의 자금 대여를 통해 BQ으로부터의 차입금을 상 환한 후, 다시 이 사건 BW 발행자금으로 계열사 및 협력사의 차입금을 상환함으로써 ‘그룹 재건 계획’에 따른 E에 대한 지배권 회복이라는 목적을 달성하였다. - 44 - 마) 위와 같이 계열회사들의 자금을 도관법인을 거쳐 BQ으로부터의 차입금으로 가장하여 G의 주식을 인수하고, 계열회사들로부터 자금을 저리로 차용하여 BQ의 차입 금을 변제하고, 다시 이 사건 BW 발행을 통해 조달한 돈으로 계열회사들로부터 차용 한 돈을 상환하는 등의 전 과정을 관여하고 주도한 것은 원고의 대표이사 F였고, 그 과정에서 중요했던 이 사건 기내식 공급계약의 체결을 주도한 사람 역시 원고의 재무 담당 임원 BK이었다. 마. 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈.남용 여부 1) 관련 법리 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부 와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지므로, 공정거래위원회의 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부 과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례.평등의 원칙에 위배되는 등의 사유 가 있다면 이는 재량권의 일탈.남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈.남용하였다고 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 가) 피고는 그 위반행위의 내용, 경중 및 정도 등을 고려하여 위반행위에 대해 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 - 45 - 정한 범위 안에서 과징금 액수를 구체적으로 정할 재량을 가지고 있다. 이 사건에서 피고는 이 사건 BW발행 지원행위의 위법성이 가볍지 않으나, 이로 인한 경쟁질서의 저해 정도 및 다른 사업자 또는 소비자에 대한 피해가 크지 않고, 부과되는 과징금의 규모가 실제 지원금액 규모에 비해 과도할 우려가 있다는 점 등을 고려하여 부과기준 율을 50%로 정하고, 그에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였다. 앞서 살펴본 바와 같은 이 사건 BW발행 지원행위로 인한 공정거래저해성 및 부당성에 비추어 볼 때, 피 고가 위와 같은 사정들을 고려하여 이 사건 과징금납부명령을 한 것이 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈.남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 나) 원고는, 부당지원행위나 이익제공행위를 통해 얻은 이익이 없는 지원주체나 이익제공주체에 대한 과징금은 부당지원행위 등을 응징하고 억제하기 위한 제제로서 형사법상의 벌금과 그 성격이 다를 바 없기 때문에, 배임행위의 피해자에 불과할 뿐 이 사건 일괄거래의 구조 및 내용을 인식하거나 어떠한 이익도 얻은 사실이 없는 원고 에게 과징금을 부과하는 것은 책임주의 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 어떠한 행 정처분에 제재와 억지의 성격 또는 기능이 있다 하여 이를 ‘국가형벌권의 행사’로서의 ‘처벌’이라고 볼 수 없고, 행정법은 의무를 명하거나 금지를 설정함으로써 일정한 행정 목적을 달성하려고 하는데, 그 실효성을 확보하기 위해서는 의무의 위반이 있을 때에 행정형벌, 과태료, 영업허가의 취소.정지, 과징금 등과 같은 불이익을 가함으로써 의 무위반 당사자나 다른 의무자로 하여금 더 이상 위반을 하지 않도록 유도하는 것이 필 요하다. 이와 같이 ‘제재를 통한 억지’는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이 고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재(및 이에 결부된 억지)에 있다고 하여 이를 형사법상 처벌이라고 할 수 없다(헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 전원 - 46 - 재판부 결정 참조). 이 사건 BW발행 지원행위처럼 대규모 기업집단 내에서 계열회사 들 사이에 제3자를 매개로 자금 지원을 함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있거나 특수관계인에 대한 경제력 집중이 유지.심화될 우려가 있게 되는 경우, 과징금과 같 은 제재를 통하여 행정법 위반자로 하여금 향후 다시는 그와 같은 지원행위를 하지 못 하도록 유도하는 억지 효과를 기대할 수 있고, 공정거래법은 이를 통하여 궁극적으로 국민 경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 한 것이다. 따라서 과징금을 형사법의 벌금 에 준하여 그 부과 여부를 결정하여야 한다거나 지원주체나 이익제공주체에 대한 과징 금이 책임주의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 원고의 대표이사였던 F의 행위는 앞서 살펴본 바와 같이 원고의 행위로 보아야 하므로, 원고에 대한 과징금 부과가 자기책임의 원리에 반한다고도 볼 수 없다. 다) 또한 공정거래법에 따른 과징금 부과처분은 부당이득환수적 성격도 갖고 있 다고 할 것인데, 부당내부거래로 인하여 발생하는 부당한 이득의 발생구조를 파악함에 있어서는 각 기업을 고립시켜서 고찰하기보다는 지원을 주고받는 대규모 기업집단 소 속 계열회사 상호간의 관점에서 파악하는 것이 보다 적절할 것이다. 즉, 다수의 계열회 사들이 기업집단 전체의 이익을 위해 계속적으로 서로 지원을 주고받으면서 계열의 유 지.확장을 위한 수단으로 부당내부거래를 이용하는 것이므로, 중.장기적으로 볼 때 부당내부거래는 경제력 집중을 통하여 결국 부당지원을 한 기업에게도 상당한 부당이 득을 발생시키게 됨을 부인하기 어렵다(위 헌법재판소 2001헌가25 전원재판부 결정 참 조). 비록 그것이 기업집단 내부의 직접적인 내부거래가 아니라 제3자를 매개로 한 지 원행위라고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 4. 결론 - 47 - 원고의 청구는 받아들일 수 없으므로, 기각한다. 재판장 판사황의동 판사위광하 판사홍성욱 - 48 - 별지 1 시정명령 및 과징금납부명령 1. 피심인 ****, 피심인 C****, 피심인 Q나CW 주식회사, 피심인 CI 주식 회사, 피심인 C****, 피심인 ****, 피심인 CJ 주식회사, 피심인 CS 주 식회사, 피심인 CF 주식회사는 아래 각 호와 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다. 가. 특수관계인이 발행주식 총수의 100분의 30(주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 100분의 20) 이상을 소유하고 있는 계열회사와 직접 또는 다른 회사를 통해 우회적 으로 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리 한 조건으로 자금을 거래함으로써 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위 나. 상당히 유리한 조건의 자금 거래를 통해 계열회사를 부당하게 지원하는 행위 2. 피심인 ****는 아래 각 호와 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다. 가. 기내식 공급업체 등 비계열회사를 통해 우회적으로 특수관계인이 발행주식 총수 의 100분의 30(주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 100분의 20) 이상을 소유하 고 있는 계열회사와 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건 보다 상당히 유리한 조건으로 거래함으로써 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속 시키는 행위 나. 기내식 공급업체 등 비계열회사를 통해 우회적으로 상당히 유리한 조건의 거래를 하여 계열회사를 부당하게 지원하는 행위 3. 피심인 C 주식회사는 아래 각 호와 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다. - 49 - 가. 위 1. 가.와 같이 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보 다 상당히 유리한 조건으로 자금을 거래함으로써 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하는 행위 또 는 위 1. 나.와 같이 상당히 유리한 조건의 자금거래를 통해 부당한 지원행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위 나. 위 2. 가. 와 같이 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보 다 상당히 유리한 조건으로 거래함으로써 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시 키는 행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하는 행위 또는 위 2. 나. 와 같이 상당히 유리한 조건의 거래를 통해 부당한 지원행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위 4. 피심인 ****는 아래 각 호와 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다. 가. 계열회사들로 하여금 위 1. 가.의 행위를 하도록 하는 행위 나. 피심인 ****로 하여금 위 2. 가.의 행위를 하도록 하는 행위 5. 피심인 F는 아래 각 호와 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다. 가. 기업집단 「B」 소속 계열회사 등 누구에게든지 위 1. 가.의 행위 또는 3. 가. 전 단의 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하는 행위 나. 기업집단 「B」 소속 계열회사 등 누구에게든지 위 2. 가.의 행위 또는 3. 나. 전 단의 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하는 행위 - 50 - 6. 피심인들은 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다. 가. 과징금액 : 총계 32,008,000,000원 1) **** : 15,207,000,000원 2) C**** : 26,000,000원 3) Q나CW 주식회사 : 37,000,000원 4) CI 주식회사 : 17,000,000원 5) C**** : 9,000,000원 6) **** : 8,180,000,000원 7) CJ 주식회사 : 8,000,000원 8) CS 주식회사 : 6,000,000원 9) CF 주식회사 : 10,000,000원 10) C 주식회사 : 8,508,000,000원 나. 납부기한: 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내 다. 납부장소: BH 국고수납대리점 또는 CX - 51 - 별지 2 관계 법령 ■ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 7. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사 를 지원하는 행위 가. 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ᆞ대여금ᆞ인력ᆞ부동산ᆞ유가증권ᆞ상품 ᆞ용역ᆞ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 ② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하 고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다. ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) ① 일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회 사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된 다. 이 경우 각 호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 1. 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 ③ 제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우 려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다. ④ 특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니 된다. 제24조(시정조치) 공정거래위원회는 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항 또는 제2항, 제23조의2(특수관계인에 - 52 - 대한 부당한 이익제공 등 금지) 또는 제23조의3(보복조치의 금지)을 위반하는 행위가 있을 때 에는 해당 사업자[제23조(불공정거래행위의 금지)제2항 및 제23조의2(특수관계인에 대한 부당 한 이익제공 등 금지)의 경우 해당 특수관계인 또는 회사를 의미한다]에 대하여 해당 불공정거 래행위 또는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 중지 및 재발방지를 위한 조치, 해당 보복조치의 중지, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조 치를 명할 수 있다. 제24조의2(과징금) ② 공정거래위원회는 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호 또는 같은 조 제2항, 제23조의 2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 또는 제3항을 위반하는 행위가 있을 때에는 해당 특수관계인 또는 회사에 대하여 대통령령으로 정하는 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 20억원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 제55조의3(과징금 부과) ① 공정거래위원회는 이 법의 규정에 의한 과징금을 부과함에 있어서 다음 각호의 사항을 참 작하여야 한다. 1. 위반행위의 내용 및 정도 2. 위반행위의 기간 및 횟수 3. 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모등 ■ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전 의 것) 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1 의2와 같다. 제38조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) ① 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단”이란 제17 조(상호출자제한기업집단등의 범위)제1항에 따른 상호출자제한기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)을 말한다. - 53 - ② 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사”란 동일인이 단독 으로 또는 동일인의 친족[제3조의2(기업집단으로부터의 제외)제1항에 따라 동일인관련자로 부터 분리된 자는 제외한다]과 합하여 발행주식 총수의 100분의 30(주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 100분의 20) 이상을 소유하고 있는 계열회사를 말한다. ③ 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준은 별표 1의3과 같다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호 각 목 외의 부분에 따른 부당하게 다음 각 목 의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위는 부 당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으 로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로 한다. 가. 부당한 자금지원 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ᆞ대여금 등 자금을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 [별표 1의3] 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위의 유형 또는 기준 1. 상당히 유리한 조건의 거래 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 제1항 제1호에 따른 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건 보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 한다. 다만, 시기, 종류, 규모, 기간, 신용 상태 등이 유사한 상황에서 법 제7조 제1항에 따른 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거 래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과 차이가 100분의 7미만이고 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억원(상품·용역의 경우에는 200억원) 미만인 경우에는 상당히 유리 한 조건에 해당하지 않는 것으로 한다. 가. 상당히 유리한 조건의 자금거래 가지급금·대여금 등 자금을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대 가로 제공하거나 거래하는 행위 - 54 - ■ 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회고시 제2017-21호로 개 정된 것) II. 정의 8. 위반액 나. 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항 제7호 또는 제2항의 규정에 위반하여 지원하거 나 지원받은 지원금액은 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통해 특수 관계인 또는 다른 회사를 지원한 금액을 말한다. 이 때 지원금액의 산출이 가능한 경우 에는 당해 지원금액을, 지원금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에는 당해 지원성 거 래규모의 100분의 10에 해당하는 금액을 말한다. (1) 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무 체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 (2) 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적 인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위 다. 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 거래 또는 제공한 위반금액은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통 해 특수관계인 또는 계열회사에 제공한 금액(정상적인 거래에서 기대되는 급부와의 차 액)을 말한다. 이 때 위반금액의 산출이 가능한 경우에는 위반금액을, 위반금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에는 그 거래 또는 제공 규모(법 제23조의2제1항제2호의 경우에 는 사업기회를 제공받은 특수관계인 또는 계열회사의 관련매출액)의 100분의 10에 해당 하는 금액을 말한다. (1) 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건 으로 거래하는 행위 III. 과징금 부과 여부의 결정 2. 행위유형별 기준 마. 부당한 지원행위 (1) 상호출자제한기업집단에 속하는 사업자가 행한 부당한 지원행위에 대하여는 원칙적으로 과징금을 부과한다. 다만, 당해 업계의 특수성이나 거래관행 등을 참작할 때 위반의 정도 나 지원효과가 미미한 경우 등에는 과징금을 부과하지 아니할 수 있다. 바. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하는 행위에 대하여는 원칙적으로 과징금을 부과한다. 다 만, 위반의 정도나 위반의 효과가 미미한 경우 등에는 과징금을 부과하지 아니할 수 있다. - 55 - IV. 과징금의 산정기준 1. 위반행위 유형별 산정기준 산정기준은 위반행위를 그 내용 및 정도에 따라 “중대성이 약한 위반행위”, “중대한 위반행위”, “매우 중대한 위반행위”로 구분한 후, 위반행위 유형별로 아래에 정한 중대성의 정도별 부과기 준율 또는 부과기준금액을 적용하여 정한다. 이 경우 위반행위 중대성의 정도는 위반행위 유형 별로 마련된 [별표] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수를 기준으로 정한다. 다만, 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 관련시장 현황, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해정도, 부당이득의 취득 여부, 위반행위 전후의 사정, 기타 위반사업자 와 다른 사업자 또는 소비자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 달리 정할 수 있다. 이 경우 그 이유를 의결서에 명시하여야 한다. 마. 부당한 지원행위 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다. 바. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다. 2. 1차 조정 (생략) 3. 2차 조정 (생략) 4. 부과과징금의 결정 다. 하나의 사업자가 행한 여러 개의 위반행위(각 위반행위가 동일한 법조에 해당하는 경우를 포함한다. 이하 같다)에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 다음 기준에 의한다. - 56 - (1) 여러 개의 위반행위를 함께 심리하여 1건으로 의결할 때에는 각 위반행위별로 이 고시에 서 정한 방식에 의하여 부과과징금을 산정한 후 이를 모두 합산한 금액을 과징금으로 부 과하되, 부과과징금의 한도는 각 위반행위별로 정해진 법상 한도를 합산하여 적용한다. 다만, 각각의 위반행위로 인한 효과가 동일한 거래분야에 미치면서 과징금 합산금액이 과다하다고 인정되는 경우에는 위 가.의 기준에 따라 이를 조정할 수 있다. (2) 여러 개의 위반행위를 여러 건으로 나누어 의결하는 경우에는 이를 1건으로 의결하는 경 우와의 형평을 고려하여 후속 의결에서 위 가.의 기준에 따라 부과과징금을 조정할 수 있다. 라. 하나의 행위가 여러 개의 법령규정에 위반될 경우 이 고시에서 정한 방식에 의하여 각 위 반행위 별로 산정된 임의적 조정과징금 중 가장 큰 금액을 기준으로 부과과징금을 결정한 다. 마. 2차 조정된 산정기준이 1백만원 이하인 경우는 과징금을 면제할 수 있다. 바. 부과과징금을 결정함에 있어서 1백만원 단위 미만의 금액은 버리는 것을 원칙으로 한다. 다만, 공정거래위원회는 부과과징금의 규모를 고려하여 적당하다고 생각되는 금액단위 미 만의 금액을 버리고 부과과징금을 결정할 수 있다. 끝.