조달청은 원고가 직접 생산하지 않은 파형강관을 납품했을 가능성이 있다고 보고, 조사 결과가 나올 때까지 종합쇼핑몰 판매를 중지했다.

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 7부 판 결 사 건2021구합51263 판매중지처분 취소 원 고 피 고조달청장 변 론 종 결2021. 9. 30. 판 결 선 고2021. 10. 28. 주 문 1. 피고가 2021. 1. 5. 원고에게 한 판매중지 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1.기초사실 가.원고는 파형강관 제조 및 판매업 등을 하는 회사이다. 원고는 2016.경 피고와 - 2 - 2016. 7. 28.부터 2023. 7. 28.까지 수요기관의 요구에 따라 파형강관(이하 ‘이 사건 물 품’이라 한다)을 납품하기로 하는 내용의 물품납품계약을 체결하였다. 원고는 피고가 운영하는 국가종합전자조달시스템 온라인 종합쇼핑몰(이하 ‘종합쇼핑몰’이라 한다)에 이 사건 물품을 등록하고 수요기관에 납품해왔다. 나.피고 운영 불공정행위신고센터에 ‘파형강관 제조업계에 타사 제품을 직접 생산 한 것으로 속여 납품하는 일이 만연하다’는 제보가 있자, 피고는 2019. 9.경부터 2020. 10.경까지 종합쇼핑몰에 파형강관 제품 생산자로 등록된 업체 전부를 대상으로 직접생 산여부를 조사하였다. 이 과정에서 원고가 이 사건 물품을 납품한 2건의 계약(2018. 10. 31. 울산광역시 울주군을 수요기관으로 한 계약, 2019. 1. 16. 한국산업단지공단을 수요기관으로 한 계약)에서 직접생산하지 않았다고 볼만한 자료를 확인하였다. 다.피고는 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제11조, 제34조 제2항 에 따라 중소기업중앙회에 원고의 직접생산 여부에 대한 조사를 의뢰하고, 2021. 1. 5. 원고에게 ‘원고의 직접생산 위반을 추정할 신빙성 있는 근거자료가 있어 사실여부를 조사 중’이라는 이유로, 중소기업중앙회로부터 조사결과를 통보받을 때까지를 종기로 하여 이 사건 물품의 종합쇼핑몰 판매를 중지하였다(이하 ‘이 사건 조치’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 12, 13호증, 을 제3 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.이 사건 조치가 항고소송의 대상이 되는지 피고는, 이 사건 조치가 원고와 피고 사이의 계약에 근거한 것으로 항고소송의 대상 이 되는 처분에 해당하지 않는다고 항변한다. 앞서 든 증거, 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있 - 3 - 는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고의 이 사건 물품을 종합 쇼핑몰에서 판매하지 못하도록 중지한 것은 해당 품목의 수요기관 납품을 제한하는 것 으로, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 이에 준 하는 행정작용으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다(이하 ‘이 사건 조치’를 ‘이 사 건 처분’이라 한다). ① 조달청은 정부가 행하는 물자의 구매.공급 및 관리에 관한 사무와 정부의 주요 시설공사계약에 관한 사무를 관장하기 위하여 정부조직법 제27조 제7항에 따라 설치된 행정청이다. ② 피고는 수요물자 조달과정에서 직접생산기준 위반 등 공정성을 해치는 행위에 대 하여 조사하고, 관계 법령이나 계약조건에 따라 처분 등 조치를 취할 수 있다[조달사업 에 관한 법률(이하 ‘조달사업법’이라 한다) 제21조 제1항, 제4항]. 조달청은 행정규칙인 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰 운영규정(조달청고시) 제8조 제1호, 물품 다수공급 자계약 특수조건(조달청공고) 제17조 제13호를 통하여 이 사건과 같은 경우 판매중지 조치를 예정하고 있다. ③ 피고는 조달업무를 전자적으로 처리하기 위하여 전자조달시스템을 구축하여야 하 고[전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률(이하 ‘전자조달법’이라 한다) 제12조 제1항], 수요기관의 장은 피고에게 조달물자의 구매.공급 계약 또는 시설공사 계약의 체결을 요청하려는 경우에는 전자조달시스템을 이용하여야 한다(같은 법 제13조). 수요물자의 납품을 위해서는 종합쇼핑몰에 물품을 등록하여야 하므로, 피고가 행한 종합쇼핑몰 판 매중지는 계약상대자의 직접적이고 구체적인 법률상 이익인 종합쇼핑몰을 통하여 수요 기관에 해당 품목을 판매할 수 있는 지위를 직접 제한하거나 침해하는 것이다(종합쇼 - 4 - 핑몰 거래정지에 관한 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결 참조). ④ 이 사건 조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 원고와 피고가 이에 관하여 미리 구체적으로 약정하였어야 한다. 피고가 제출하는 증거만으로는 이 사건 판매중지 조치를 직접 규정한 조달청고시 및 공고가 원고와의 물품납품계약에 구체적으로 포섭되 었다고 보기 부족하다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결 참조). ⑤ 피고는 이 사건 조치에 앞서 원고 회사를 방문조사 하였다(을 제2호증, 조달사업 법 제21조 참조). 원고에게 보낸 조사 안내문에는 피고가 정한 조사기간과 ‘일정 변경 시 추후 통보할 예정이며 상황에 따라 조사기간도 변동될 수 있다’는 내용, ‘정당한 사 유 없이 조사를 거부하거나 지연하면 거래정지, 계약해지, 차기 계약배제, 제조물품 등 록말소 등 불이익 조치’가 있을 수 있다는 내용이 있다. 이는 사법상 계약에 따른 대등 한 당사자 사이의 모습이라고 보기 어렵다. 3.이 사건 처분의 적법 여부 가.법률에 근거가 없는 처분이라는 주장 피고는 수요물자 조달과정에서 직접생산기준 위반 등 공정성을 해치는 행위에 대하여 조사하고, 관계 법령이나 계약조건에 따라 처분 등 조치를 취할 수 있다(조달사 업법 제21조 제1항, 제4항). 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰 운영규정(조달청고시) 제8조는 일정한 사유가 발생하는 경우 해당 계약 상품을 종합쇼핑몰에서 판매중지 시 킬 수 있다고 규정한다. 그 사유중 하나로 ‘물품 다수공급자계약 특수조건 제17조 각 호에 해당하는 경우’를 정하고 있고, 위 제17조 제13호는 ‘계약상대자의 직접생산 위반 행위를 추정할 신빙성 있는 근거자료가 있어 사실여부를 조사 중인 경우’를 정한다. 이 사건 처분은 이러한 법률, 규정 등에 근거한 것이다. - 5 - 나.직접생산의무를 위반하지 않았다는 주장 이 사건 처분은 ‘직접생산의무 위반을 추정할 신빙성 있는 근거자료가 있어 사 실여부를 조사 중인 경우’를 사유로 한다. 피고는 자체 조사를 통해 ① 2018. 10. 31. 울산광역시 울주군을 수요기관으로 한 계약과 관련하여, 원고가 주식회사 A에 보낸 견 적요청서에 파형강관 완제품 견적요청이 포함된 사실 등(갑 제5호증), ② 2019. 1. 16. 한국산업단지공단을 수요기관으로 한 계약과 관련하여, 원고와 주식회사 B 사이에 작 성한 거래명세서에 파형강관 완제품이 포함된 사실 등(을 제7호증)을 확인하였다. 위 견적요청서, 거래명세서는 원고가 작성에 관여한 서류로서 신빙성 있는 근거자료에 해 당하고 피고는 이를 토대로 중소기업중앙회에 조사의뢰하여 현재 사실여부를 조사 중 이므로, 처분사유는 인정된다(원고가 실제 직접생산의무를 위반하지 않았다는 주장은 이후 원고의 직접생산의무 위반이 확인되고 이를 사유로 하는 제재처분이 있을 경우 그에 대한 주장이 된다). 다.재량권 일탈.남용 주장 물품 다수공급자계약 특수조건은 제17조 제13호를 이유로 하는 판매중지의 경우 그 종기를 ‘계약담당공무원이 조사 결과를 통보받을 때까지’로 정한다. 이에 따라 피고 는 ‘중소기업중앙회의 직접생산 조사결과 통보 시까지’ 이 사건 물품을 종합쇼핑몰에서 판매중지하는 이 사건 처분을 하였다. 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정하 거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권 을 일탈.남용하였다고 봄이 타당하다. ① 국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰 운영규정 제8조 제1호는 ‘물품 다수공급자 계약 특수조건 제17조 각 호에 해당하는 경우 해당 계약상품을 종합쇼핑몰에서 판매중 - 6 - 지 시킬 수 있다’고 하고, 물품 다수공급자계약 특수조건은 제17조 제13호는 ‘계약상대자 의 위반행위를 추정할 신빙성 있는 근거자료가 있어 사실여부를 조사 중인 경우 종합쇼 핑몰에서의 판매를 중지할 수 있다’고 규정한다. 이러한 문언에 비추어 이 사건 처분은 재량행위에 해당한다. 판매중지의 종기에 관하여는 위 특수조건에서 ‘계약담당공무원이 조사 결과를 통보받을 때까지’로 정하지만, 피고는 판매중지 처분을 할지에 관한 결정 재량을 행사할 수 있으므로, 중지기간에 관한 재량 또한 당연히 행사할 수 있다. ② 이 사건 처분은 피고의 직접 조사 결과를 기초로 한다. 피고는 중소기업중앙 회의 판단을 받기 위해 조사 의뢰하고, 이 사건 처분을 하였다. 피고는 스스로의 판단에 따라 처분을 개시하였으나, 그 종기는 스스로 통제할 수 없는 사유를 기준으로 삼았다. 중소기업중앙회의 조사절차 및 기간이 정형화되어 있는 것도 아니어서 원고로서는 처분 의 종기를 짐작할 수 없다. 피고는 통상 2개월 정도가 소요된다고 말하나, 변론종결일 현재 이 사건 처분 시부터 약 9개월이 경과하였음에도 중소기업중앙회의 조사결과는 나 오지 않았다. 원고에게 이 사건 처분은 임시적.잠정적 조치에 불과하지 않다. ③ 이 사건 처분은 원고의 직접생산의무 위반 여부가 아직 구체적으로 조사.확 인되지 않은 단계에서 이루어진다. 한편, 이 사건 물품공급계약에는 ‘원고가 직접생산확 인 기준을 위반하여 제조.납품한 경우 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령에 따라 부정당업자로서 입찰참가자격 제한 처분을 받을 수 있다’는 내용이 포함되어 있다(갑 제 2호증 제2쪽). 이에 따라 원고의 위반행위가 확인된다면 피고는 원고에게 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있는데, 이 경우 정해진 제재기간이 변론종결일 현재까지 계속되고 있 는 이 사건 처분 기간보다 짧다(별지 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제 1항 제9호, 시행령 제76조 제2항 제2호 가목, 시행규칙 제76조 [별표2] 2. 개별기준 제 - 7 - 13항에서 정하고 있는 제재기간 참조). 이 사건 판매중지 처분이 입찰참가자격 제한처분 과 달리 특정 물품에 국한되는 조치이긴 하나, 계약상대방에 따라서는 그 물품이 회사 전체 매출에서 차지하는 비중이 상당하여 사실상 입찰참가자격 제한과 같은 정도의 불 이익이 될 수 있다. 원고는 이 사건 물품이 주력제품이며, 코로나19로 인한 경기침체.민 간시장의 위축으로 공공기관 외의 매출이 급감한 사정 등을 들며 같은 취지로 주장한다. ④ 원고와 피고가 체결한 계약기간은 2016. 7. 28.부터 2023. 7. 28.까지이다. 이 사건 처분이 계속되는 동안 원고는 계약기간을 보장받지 못하게 되는데, 중소기업중앙회 의 조사결과 원고의 직접생산의무 위반이 없는 것으로 확인되더라도 침해된 계약기간에 대한 보상에 관하여는 아무런 정함이 없다. 이 사건과 같이 중소기업중앙회의 조사가 기 약 없이 지연되는 경우, 위반행위의 확인이 없는 상태에서 피고의 일방적 조치로 원고의 계약기간을 사실상 단축시키거나 원고가 갖는 지위를 형해화시킬 수 있다. 4.결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.