분묘 소유자가 개장허가를 받아 분묘를 개장함

【원 고】 원고 종친회 【피 고】 강원도지사 【주 문】 원고의 이사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주위적 청구 : 피고가 1971.10.1. 소외인에 대하여 한 1. 매장 장소의 위치 강원 춘성군 서면 방동 1리 (지번 생략) 2. 분묘기수 1기 3. 개정코저 하는 이유 무허가 묘지, 치산녹화 4. 개장의 방법 이장 5. 개장의 장소에 관한 공고허가처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 예비적 청구: 위 공고허가처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 먼저 직권으로 이사건 소의 적법여부에 관하여 살핀다. 원고소송대리인은 청구취지 기재 분묘가 1551.1.16. 설치한 원고 선조 (선조명 생략)의 묘소이므로 원고는 같은 기재 임야 소유자인 소외 신시 종중에 대하여 민법시행일인 1912.4.1.부터 20년이 경과한 1932.3.31. 그 분묘기지권을 취득하였으니 이는 매장 및 묘지등에 관한 법률 16조소정의 개장명령 대상 분묘가 아님에도 불구하고 이에 대한 같은조 2항에 의한 개장을 허가한 피고의 처분( 위 법 16조 1항, 2항, 매장 및 묘지등에 관한 법률 시행규칙 6조, 7조의 규정취지에 비추어 이사건 피고의 처분은 위 법 16조 2항소정의 분묘개장허가 처분으로 풀이되고 따라서 원고도 그 개장허가처분을 소송목적물로 삼고 있다고 보여진다)은 당연 무효이니 그 무효선언의 의미에서의 취소와 예비적으로 그 무효확인을 구한다라고 주장한다. 그러나 매장 및 묘지등에 관한 법률 16조 2항, 1항의 규정에 의하여 토지의 소유자 또는 그 관리인이 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 분묘 개장허가를 받아 그 공고절차를 거쳐 이미 사실행위로서 개장이 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 그 개장허가의 취소나 무효확인을 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다할 것인바, 이 사건에 있어서는 각 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 갑 17호증의 1 내지 10의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 청구취지 기재 임야 소유자인 소외 ○○신씨 종중에서 1971.10.1. 위 법조에 의한 이사건 분묘에 대한 피고의 개장허가를 얻어 같은달 9.10. 및 같은해 11.10. 두차례에 걸쳐 위 시행규칙 7조소정의 공고절차를 거쳐 같은해 12.30. 위 분묘의 개장을 마친 사실을 인정할 수 있으므로 그 개장이후에 이사건 제소에 이르렀음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는 원고는 이미 이사건 개장허가처분에 대하여 그 취소나 무효확인을 구할 권리보호의 이익을 갖지 못한다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이사건 소는 소송법상의 보호이익이 없음에 귀착되어 부적법한 것임이 명백하므로 본안에 들어가 판단할 것 없이 이사건 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 최병규 남윤호