연립주택 건축공사 중 공사감리자를 따로 선정하지 않음.

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【원심판결】제1심부산지방법원(83고단3106 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 원판시 제1항의 건축법 위반의 점에 대하여 피고인이 연립주택 5개동에 대한 건축허가를 받아 착공할 무렵인 1979.7월에 시행중이던 건축법의 규정에 의하면 연립주택 건축공사의 경우 건축공사의 감리론 설계를 한 건축사가 하도록 되어 있었으므로 피고인이 따로 종합건축사사무소를 등록한 건축사를 선정하여 공사감리를 맡도록 하지 아니하였다고 하더라도 위법이 아니라 할 것임에도 불구하고 원심판결은 그 후에 개정된 건축법의 규정을 소급적용하여 피고인을 유죄로 인정한 위법이 있으며 둘째, 원판시 제3항의 건축법위반의 점에 대하여 부산 서구청장은 공사감리자 미선정을 이유로 피고인에게 위 건축공사의 중지를 명령하였으나 앞서 본 바와 같이 피고인이 따로 공사감리자를 선정할 필요가 없는 만큼 동 중지명령은 위법하여 당연무효이므로 피고인이 위 명령에 따르지 아니하였다 하더라도 죄가 되지 않는다고 할 것임에도 불구하고 원심판결은 피고인을 유죄로 인정한 위법이 있다는 것이다. 2. 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 원심판결 후 당심에 이르러 공소사실 및 적용법조의 일부를 변경하는 내용의 공소장변경을 신청하고 당원이 이를 허가하였으므로 원심판결은 결국 공소제기되지 아니한 사실에 대하여 판결한 결과가 되어 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 (1) 1979.7.12.부터 1982.11월 초순경까지 사이에 건축사를 공사감리자로 정하지 아니한 채 연립주택 5개 등의 건축공사를 하고, (2) 1982.9.29. 부산 서구청장으로부터 공사감리자 미선정을 이유로 위 건축공사를 중지하라는 명령을 받았음에도 불구하고 계속 공사하여 위 명령을 위반한 것이다"라고 함에 있다. 3. 먼저 공사감리자를 선정하지 아니하였다는 부분에 대하여 살피건대, 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 검사작성의공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재 및 소송기록에 편철된 판결(116쪽 내지 129쪽) 수사기록에 편철된 건축허가 통보(18, 19쪽)의 각 기재내용을 종합하면, 피고인은 1979.7.10. 위 연립주택에 대한 건축허가를 받고, 같은 달 12일 위 공사에 착공하여 이를 진행하여 오다가 1980.2월경 위 공사를 중단하게 되었으며 그후 1980.7.10.에 이르러 부산시의 공사시행자명의변경인가처분에 따라 위 공사의 시행자의 명의가 피고인으로부터공소외 2,3으로 변경되었고 그때부터 위 공소외인들이 위 공사를 인수받아 속행하게 되었으나, 피고인이 부산시의 위 명의변경인가처분이 무효임을 주장하면서 대구고등법원에 행정처분취소소송을 제기하여 1981.9.8. 위 법원으로부터 부산시의 위 명의변경인가처분을 취소하는 내용의 피고인 승소판결을 선고받고 1982.3.9. 위 판결이 확정됨에 따라 피고인은 위 공사의 시행자의 명의를 회복하게 되어 1982.9.20.부터 다시 피고인이 위 공사를 재개하여 된 사실을 인정할 수 있는 바, (1) 우선 1979.7.12.부터 시행자의 명의가 변경되기 직전인 1980.7.9.까지 사이에 피고인이 공사감리자를 선정하지 아니하였는지의 여부에 관하여 살피건대, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인이 당초 설계를 담당한 건축사를 공사감리자로 정하지 아니하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없을뿐만 아니라, 오히려 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 수사기록에 편철된 건축허가통보(18,19쪽), 착공계(20,22쪽), 건축허가신청서(42,43쪽)의 각 기재내용을 종합하면, 피고인은 위 공사의 설계를 남건설계사무소에 의뢰하여 건축사인공소외 4가 그 설계를 하고 동시에 그가 위 공사의 감리까지 맡은 사실을 인정할 수 있으므로(가사 피고인이 공사감리자를 별도로 선정한 사실이 없다고 하더라도 당시 시행중이던건축법 제6조 제2항에 의하면, 설계를 담당한 당해 건축사를 공사감리자로 정하여야 한다고 규정되어 있었으므로 피고인이 설계를 의뢰한 행위는 동시에 그 공사의 감리자까지 선정하는 것으로 보아야 할 것이다) 결국 위 기간동안의 공사부분에 대한 공소사실은 그 증명이 없다고 할 것이고, (2) 다음으로 1980.7.10.부터 피고인이 시행자의 명의를 회복하기 직전인 1982.3.8.까지의 공사부분에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 그 기간 중에는공소외 2,3이 위 공사의 시행자 및 건축주로 되어 그 공사를 계속한 것이므로 그 기간동안에도 피고인이 역시 시행자로서 그 공사를 계속하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 그 증명이 없는 것이라고는 할 것이며, (3) 마지막으로 1982.3.9.부터 같은 해 11월 초순경까지의 공사부분에 관하여 살피건대, 수사기록에 편철된 건축허가신청서(42,43쪽)의 기재내용에 의하면,공소외 2 등이 위 공사의 시행자의 명의를 변경취득한 후 설계를 변경함과 동시에 새로운 건축허가를 신청하면서공소외 5를 그 공사의 감리자로 선정한 사실을 인정할 수 있는바, 일단 선정된 공사감리자는 그 선정이 취소되거나 변경되기 전에는 그 후의 시행자의 변경에도 불구하고 여전히 그 지위를 유지한다고 할 것이므로공소외 5는 피고인이공소외 2 등으로부터 위 공사의 시행자의 명의를 회복한 이후에도 여전히 그 공사의 감리자로서의 지위를 가진다고 할 것이어서 위 기간동안에 피고인이 공사감리자를 두지 아니하였다는 이 사건 공소사실 역시 그 증명이 없다고 할 것이다. 4. 나아가 피고인이 공사중지명령을 위반하였다는 점에 관하여 살피건대, 부산 서구청장은 피고인이 공사감리자를 선정하지 아니하였다는 점을 사유로 하여 위 공사의 중지명령을 발하였으나 피고인이 공사감리자를 두고 위 공사를 계속하였음은 앞서 본 바와 같으므로 부산 서구청장의 위 공사중지명령은 위법한 것이라고 할 것이니 이 부분에 대한 공소사실 역시 범죄의 증명이 없다고 할 것이다. 5. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없다고 할 것이므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김적승(재판장) 류수열 김명훈