동업 재산인 건물과 토지에 허위 전세권설정등기와 근저당권을 설정해 강제집행을 피하고 재산을 처분함

- 1 - 사 건 번 호 2007노78 횡령(예비적 죄명 : 배임) 등 판결 선고일 2007. 8. 9. 결 과피고인을 징역 8월에 처한다. 동업관계에 있는 자들 간의 횡령죄 성립 여부 □ 사건의 경과 □ 판결 요지 ○ 사안의 개요 피고인은 자신의 처제(이하 ‘피해자’라 한다)와 동업하여 피해자는 대지를 매입하고 피고인은 그 지상에 건물을 신축하여 이를 판매한 대금을 서로 나누기로 하는 일종 의 동업계약을 체결하고 약정대로 건물 2동을 신축하여 이를 피고인이 등기 및 관리 하던 중 계속하여 이익분배가 이뤄지지 않자 피해자의 요청에 의해 피고인이 ‘1억 5 천만 원을 2005. 2. 25.까지 피해자에게 법정이자와 함께 지급한다.’는 내용의 각서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 이후 피해자는 위 건물 및 그 대지에 대하여 가압 류등기를 경료하고 민사소송을 제기하였고, 피고인은 패소판결 받은 이후 위 건물 및 대지에 대하여 제3자에게 근저당권을 설정해버렸다. ○ 쟁윐 1. 피고인이 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 1) 동업계약과 같은 조합계약 해산에 있어서의 소유관계 2) 피고인이 작성한 각서로 인해 정산을 마치기 이전에도 피고인과 피해자의 동업관계 가 당연히 해소되는지 ○ 법원의 판단 1. 동업계약과 같은 조합계약의 소유는 조합원들의 합유이고, 조합이 해산된 경우에는 청산절차를 거쳐 조합재산을 조합원에게 분배하지 아니하는 한 조합재산은 계속하 여 조합원의 합유이고, 청산이 종료할 때까지 조합은 존속하는 것이므로 청산이 종 - 2 - 료하기 전에 조합원 1인이 동업재산을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다. 2. 피고인이 비록 피해자에게 일정 금원을 지급하기로 하는 각서를 작성하여 교부하 였다고 하더라도 위 각서에 따른 이행이 있기까지는 피고인과 피해자의 동업관계 가 해지되었다고 볼 수 없다. 각서를 교부받은 피해자의 의도는 최소한 각서 기 재의 금원만 반환받는다면 그 이상의 동업으로 인한 이득금은 포기하고 앞으로의 동업관계도 해지하겠다는 것일 뿐, 투자금도 돌려받기 전에 동업관계가 해지되어 동업계약이 피고인에 대한 투자금 상당의 금전채권으로 변한다는 것을 의도한 것 으로는 볼 수 없다. 따라서 피고인에게는 타인 소유인(합유 재산인) 이 사건 건물 및 대지를 보관하는 자이다. - 3 - 전주지방법원 2007노78 횡령 등 판결문 원본 * 단 이름 등은 비실명으로 처리함 위 주 지 방 법 원 제 2 형 사 부 판 결 사 건2007고합78 횡령(예비적 죄명 : 배임), 강제집행면탈 피 고 인갑 검 사을 변 호 인변호사 병 판 결 선 고2007. 8. 9. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 - 4 - 가. 피고인 1) 사실오인(원심 유죄부분) 피고인은 A에게 실질적으로 1억 4,000만 원의 채무를 부담하고 있으므로 이 사건 전세권설정등기의 피담보채무는 허위채무가 아님에도 원심은 이를 허위채무라고 보아 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점을 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심판결의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 또는 법리오해(원심 무죄부분) 피고인이 피해자와 합의하에 작성한 2005. 1. 12.자 각서는 피고인이 피해자 에게 반환할 투자금을 있다는 것을 확인한 것에 불과하고 위 각서로 인해 피해자가 투 자금을 돌려받기도 전에 그들의 동업관계가 당연히 해지되었다고는 볼 수 없다. 따라 서 ****, 같은 동 1460-12의 각 대지 및 그 지상의 각 건물은 여전히 피고인과 피해자의 동업 재산이고, 피고인은 위 동업 재산을 피고인을 위하여 보관하고 있는 지위에 있음에도 자신의 채권자들을 위하여 위 재산에 수개의 근저당권을 설정한 행위는 횡령죄 또는 배임죄에 해당한다 할 것이다. 그럼에도, 원심 이 피고인과 피해자의 동업관계가 위 각서로 인해 당연히 해지되어 위 각 부동산은 피 고인과 피해자의 동업 재산이라고 볼 수 없다는 전제하에 이 사건 공소사실 중 횡령 (예비적 배임)의 점에 관하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 또는 법리 를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당(원심판결 유죄부분) - 5 - 피고인에 대한 원심판결의 형(벌금 200만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 피고인이 실제로 전세권자인 A에게 전세보증금 1억 4,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있는지에 관하여 살펴본다. 피고인은 위 전세권 피담보채무의 내역과 관련하여, ① 검찰에서는 1억 원은 전 세보증금이고 4,000만 원은 A의 퇴직금이며 전세보증금 1억 원은 모두 현금으로 받았 다고 진술하다가 A의 진술을 듣고서는 위 진술을 번복하여 A로부터 현실적으로 받은 전세보증금은 위 금원 중 4,000만 원뿐이고, 나머지는 ****(이하 ‘****’ 이라 한다)이 부담하고 있는 A에 대한 미지급 임금과 퇴직금 상당액이라고 진술하고, ② 원심 법정에서는 전세보증금 중 4,000만 원은 A의 퇴직금과 상계처리하고 나머지 1억 원은 나중에 지급받기로 하였다고 진술하였으며, ③ 당심에 이르러서는 위 전세보 증금 중 3,000만 원은 A 명의로 피고인이 대출받은 채무이고 4,000만 원은 A의 퇴직 금, 3,000만 원은 A의 임금으로 계상하기로 하였고 나머지 4,000만 원만 받았다고 진 술하는 등 진술이 일관되지 않고, 피고인이 주장하는 A의 임금 및 퇴직금에 관하여서 도 ① ****이 피고인이 실질적으로 운영하는 회사인지{경찰에서 피고인 및 피고인 의 처 B는 ****은 피고인의 동생 C가 운영하는 회사라고 진술하였고(수사기록 제 90, 103쪽), ****의 등기부등본에 의하면 피고인은 이 사건 전세권설정등기 경료일 이전인 2002. 10. 18. 이미 이사직에서 사임한 상태였다} 불분명하고, ② A이 위 회사 에서 언제부터 언제까지 근무하였으며 연봉이 얼마인지에 대한 객관적인 증거가 없어 임금 및 퇴직금을 산정하기 어려우며, 설령 피고인의 주장을 모두 받아들인다 하더라 도 임금 및 퇴직금의 채무자는 ****이지 그 운영자인 피고인 개인이라고 할 수 없 - 6 - 는 것이어서 결국 피고인의 주장은 이유 없다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 강 제집행면탈의 점을 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 피고인이 지적하는 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 피고인과 피해자의 동업계약이 이 사건 2005. 1. 12.자 각서에 의하여 당연히 해 지되는 것인지에 관하여 살펴본다. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인의 처 B과 피해자 는 자매로서 2004. 5.경 피해자는 자금을 투자하여 대지를 매입하고 건설업을 하는 피 고인이 그 지상에 건물을 신축하여 이를 판 대금을 서로 나누기로 하는 동업 계약을 체결한 사실, ② 피고인은 피해자가 투자한 1억 5,000만 원과 B 명의로 대출받은 자금 을 합하여 **** 대지와 같은 동 1460-12 대지를 구입하고 그 지상에 건물 2동을 각 신축한 사실, ③ 2004. 10. 28.과 2004. 12. 9. 위 각 건물에 대하여 B 명의로 소유권보존등기를 경료하고, 실질적으로 피고인이 건물 신축부터 건 물 관리 및 처분에 관한 일체의 사무를 처리한 사실, ④ 위 각 건물이 완공된 이후에 도 이익분배가 없자 피해자는 피고인과 B에게 투자금 반환을 몇 차례 요구하였고, 그 러던 중 피고인은 2005. 1. 12. ‘1억 5,000만 원을 2005. 2. 25.까지 법정이자와 함께 피해자에게 지급한다.‘는 내용의 각서를 작성하여 피해자에게 교부한 사실, ⑤ 이후 피 해자는 위 투자금을 피보전권리로 하여 2005. 1. 18. 전주지방법원으로부터 가압류 결 정을 받아 2005. 1. 21. 이 사건 각 대지 및 건물에 가압류등기를 마친 사실, ⑥ 2005. 2.경까지 투자금을 돌려받지 못한 피해자는 B을 상대로 대여금반환소송을 제기하였고, 2005. 5. 18. 피해자 일부승소 판결이 선고된 사실, ⑦ 패소 판결이 선고된 이후인 2005. 6. 8. 피고인은 이 사건 주택에 입주해 있던 세입자들과 자신의 친족인 A(동생), - 7 - C(동생), D(제수) 및 피고인이 운영하는 ****(이하 ’****‘이라 한다)과 ****의 직원들, C가 대표이사로 있는 **** 앞으로 이 사건 각 근저당권설정등기 를 경료해 준 사실, ⑧ 근저당권설정등기 경료 당시 이 사건 각 부동산의 가치는 약 9~10억 원 정도이고, 위 각 근저당권의 채권최고액의 합계는 11억이 넘는 사실을 인정 할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 위 각서는 피해자와 피고인 사이의 투자금반환에 관한 다툼을 해소하기 위해 피고인의 투자금 반환의무를 명시한 것으로 보아야 하고 나아가 이를 확대하여 각서에 그에 관한 어떠한 기재도 없는 동업 해지에 대한 약정이라고 볼 수는 없다. 피해자의 의사도 최소한 자신의 투자금과 법정이자만 반환받는다면 그 이 상의 동업으로 인한 이득금은 포기하고 앞으로의 동업관계도 해지하겠다는 것으로 보 이고, 투자금도 돌려받기 전에 동업관계가 해지되어 동업계약이 피고인에 대한 투자금 상당의 금전채권으로 변한다는 것을 의도한 것이라고는 보이지 아니한다. 즉, 피해자가 피고인으로부터 투자금을 반환받음으로써 피고인과 피해자의 동업관계는 해지되는 것 이고, 투자금을 돌려받기 전에는 여전히 동업관계가 존속하고 있다고 보아야 한다. 따 라서 원심이 위 각서에 따라 동업관계는 해지되었고 이에 따라 이 사건 각 대지 및 건 물은 피고인과 피해자의 동업 재산이라고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 횡령(예비적 배임)의 점에 관하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 법리를 오 해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 항소는 이 유 있다. 3. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 있고, 원심판결 무죄부분을 포함한 이 사건 각 공소사 실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이 - 8 - 므로 유죄부분을 포함한 원심판결을 전부 파기될 수밖에 없어(피고인의 유죄부분에 대 한 항소는 이유 없으나 원심판결 전부가 파기되는 이상 따로 주문에서 피고인의 항소 를 기각하지 아니한다), 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 범 죄 사 실 피고인은 ****을 운영하는 자인바, 2004. 5.경 피해자로부터 1억 5,000만 원을 투자받아 **** 대 202.8㎡ 및 같은 동 1460-12 대 206.5㎡ 토지(이하 이 사건 토지라고 함)를 매입한 후 그 지상에 건물을 신축하고, 이 를 매도하여 그 이익금을 반분하는 내용으로 피해자와 동업계약을 체결한 후, 위 동업 계약에 따라 피해자로부터 1억 5,000만 원을 교부받아 이 사건 토지를 매입하고 2004. 5. 4. 피고인의 처인 공소외 B 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 토지에 건 물 2동(이하 이 사건 건물이라고 함)을 신축하여 2004. 10. 28.과 2004. 12. 9. 위 B 명 의로 소유권보존등기를 각 경료하고, 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 토지 및 건물 을 사실상 관리하였는바, 그 후 피고인으로부터 약정대로 이익금을 지급받지 못한 피 해자가 위 B을 상대로 청구한 대여금 반환 청구소송이 2005. 5. 18. 피해자의 승소로 선고되자 유일한 동업재산인 본건 토지 및 건물에 개인적인 채무를 부담케 하여 이를 횡령하고, 허위의 전세권설정등기를 경료하여 강제집행을 면탈하기로 마음먹고, 1. 2005. 6. 8.경 ****에서 강제집행을 면탈할 목적으로 사실은 피고 인의 동생인 공소외 A과 이 사건 건물 중 효자동 3가 1460-12 소재 건물 4층에 전세계약을 체결함에 있어 전세금으로 1억 4,000만원을 교부받은 적이 없음에도 불구하고, 전세금 1억 4,000만원으로 하여 위 A 명의로 전세권설정등기를 경료하 - 9 - 여 허위 채무를 부담하고, 2. 위와 같은 일시 장소에서 마음대로 본건 토지 및 건물에 대하여 피고인에 대한 채권자인 공소외 성영민 등 채권자 16명 앞으로 채권최고액 합계 1,144,125,600원 으로 하여 각 근저당권 설정등기를 경료하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 원심 제1회 공판조서 중 판시 전세권설정등기 및 각 근저당권설정등기를 경료한 사 실이 있다는 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(B, 피해자 진술부분 포함) 1. 각 등기부등본 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제327조(강제집행면탈의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징 역형선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 횡령죄에 정한 형 에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형이유 피고인이 횡령한 이 사건 각 대지 및 건물의 시가는 약 9~10억 원에 달하고, 자신의 친동생에게 전세권설정등기를 경료하여 주어 채권자 피해자의 강제집행을 면탈하려 한 - 10 - 이 사건 강제집행면탈죄의 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 수사기관에서의 진술을 번복하며 범행을 부인하고 현재까지 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점은 인정되나 한편, 피고인은 피해자에게 투자금 전액 및 법정이자를 모두 지급하였고, 피고인에게는 몇 차례의 벌금전과만 있을 뿐 실형전과가 없는 점 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환 경 등 제반 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 재판장 판사 강을환 _________________________ 판사 김현진 _________________________ 판사 박세진 _________________________