의약품 독점 공급 대가로 보증금 3억 원을 지급한 뒤 계약이 해제되자 반환을 청구함

- 1 - ****남부지방법원 제11민사부 판결 사 건2012가합102965 보증금반환 원 고**** **** 대표이사 소송대리인 변호사 **** 피 고재단법인 **** **** 대표자 이사 소송대리인 법무법인 정곡 담당변호사 ****, **** 변 론 종 결2013. 3. 22. 판 결 선 고2013. 4. 19. 주문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. - 2 - 제1조 (납품 단가 및 의약품 공급) 납품단가는 기준약가로 갑이 을에게 공급하고 갑은 을이 요구한 정당한 주문에 대하 여 성실히 납품하며, 신뢰를 위하여 거래보증금 6억 원을 을에게 지급한다. 갑은 을에게 2007. 12. 10.까지 3억 원을 지급하였으며, 갑은 을에게 병원 개원과 동 시에 3억 원을 추가로 지급한다. 제2조 (계약 내용) 갑과 을의 기본 계약기간은 2008. 3.부터 2009. 10.까지로 하고 총 매입금액 30억 원(매월 1억 5,000만 원)으로 한다. (단, 총매입액 및 수금액 조기 달성 시 계약만료일로 하며, 달성치 못할 시에는 갑과 을이 협의하여 일정을 조정할 수 있다.) 을이 사용하는 모든 의약품은 갑을 통하여 납품되어야 하며, 만약 타업체의 납품 사실 청구취지 피고는 원고에게 310,712,328 원 및 그 중 250,000,000원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이유 1. 기초사실 가. 원고는 의약품 도소매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고는 의료기관의 설립 및 운영 등을 목적으로 하는 재단법인이다. 나. 원고와 피고는 2007. 12. 24. 피고가 ****에 신축하는 병원에 원고가 의 약품을 공급하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다). 그 주요 내용은 아래와 같다(아래 계약 내용에서 갑은 원고, 을은 피고를 일컫는다). - 3 - 이 발생 시에는 계약불이행으로 간주하여 계약을 해지할 수 있다. 제4조 원칙적인 계약파기는 불가하나, 사유발생 시에는 서로 신뢰하고 존중하여 이행분에 대하여 % 정산하고 정리한다.(수금불이행, 타사의 약품사입 등) 다. 원고는 2007. 12. 10. 이 사건 계약 제1조에 따라 피고에게 보증금 3억 원을 지 급하였다(이하 피고에게 지급된 위 보증금 3억 원을 ‘이 사건 보증금’이라고 하고, 이 사건 계약 제1조 중 보증금 관련 조항을 ‘이 사건 보증금 약정’이라고 한다). 라. 피고가 2008. 3.경까지 위 병원을 개원하지 못하고 과다한 부채로 인하여 그 개 원 가능성도 요원하게 되자, 원고는 그 무렵 피고에게 이 사건 계약의 해제를 통지하 고 위 보증금 3억 원의 반환을 요구하였다. 이에 따라 피고는 2008. 7. 31. 원고에게 그 중 5,000만 원을 반환하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6호증, 을 제2, 3호증(가지번호 있는 것은 가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 위 기초사실에 의하면, 이 사건 계약은 원고의 의사표시에 따라 해제되었으므로, 특 별한 사정이 없는 한 피고는 그 원상회복으로서 원고에게 위 보증금 3억 원과 이에 대 한 법정이자 및 지연손해금에서 피고로부터 반환받은 5,000만 원을 법정변제충당의 방 법에 따라 공제한 금원을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 항변에 관한 판단 가. 피고의 항변 - 4 - 이 사건 보증금 약정은 의약품 공급자인 원고가 의료기관 운영자인 피고에게 의약 품의 독점 공급에 대한 대가로 6억 원의 보증금을 지급하는 것을 그 내용으로 하는 약 정이므로, 그 보증금은 약사법과 의료법 등에서 금지하고 있는 이른바 ‘리베이트’로서 불법원인급여에 해당한다. 따라서 원고는 피고에게 불법원인급여인 이 사건 보증금의 반환을 구할 수 없다. 나. 판단 1) 의약품 도매상 등이 의료기관 개설자 등에게 의약품 채택, 독점적 공급 등 판 매촉진을 목적으로 제공하는 금전, 편익 등 경제적 이익, 즉 이른바 ‘리베이트’(이하 ‘리 베이트’라고 한다)를 제공하는 행위는 의료기관 개설자 등의 약품선택권을 제한하고 의 약품 도매상 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 방해하며, 거래의 청렴성을 해치는 행위 일 뿐만 아니라 의료기관 개설자로 하여금 비자금을 조성하여 탈세를 유발하거나 의약 품 가격을 왜곡하여 보험수가의 결정에 영향을 주고, 궁극적으로 소비자인 국민에게 리베이트 비용을 전가하는 등 사회적으로 유해한 결과를 야기하는 행위에 해당한다. 이에 따라 약사법 제47조 제2항에 의하면, 의약품 도매상은 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 의료기관 개설자에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하여서는 아니 되고, 같은 법 제94조의2에 의하면, 이를 위반할 경 우 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하고 취한 경제적 이익 등을 몰수, 추징하도록 되어 있다. 또한, 의료법 제23조의2에 의하면, 의료인은 의약품 수입, 도매 상 등으로부터 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편 익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 받아서는 아니되고, 같은 법 제88조의 2에 의 하면 이를 위반할 경우 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하고 취한 경 - 5 - 제적 이익 등을 몰수, 추징하도록 되어 있다. 1) 그 외에 국공립대학 병원 소속 의사에 게 리베이트를 제공할 경우 해당 의사와 제공자는 뇌물수수·공여죄로, 사립대학병원 소 속 의사에게 리베이트를 제공할 경우 해당 의사와 제공자는 배임수재·증재죄로 각 형 사처벌을 받을 수도 있고, 공정거래위원회도 제약회사의 부당고객유인행위에 대해 시 정명령 및 과징금을 부과하여 리베이트 관행에 대해 법적 재재를 과하고 있다. 결국 리베이트 제공행위는 법으로 엄격히 금지된 불법행위이자 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위임이 명백하다. 2) 이 사건에서 보건대, ① 이 사건 보증금은 원고가 피고에게 의약품을 독점적으 로 공급할 권리를 보장받는 데에 따른 대가로 지급된 것인 점, ② 이 사건 계약이 중 도에 파기되더라도 이미 지급된 보증금 중 일부만이 정산될 뿐이고(이 사건 계약 제4 조에 따르면, 총 약정금액 30억 원 중 이미 이행한 거래금액의 비율에 해당하는 보증 금을 정산하기로 약정한 것으로 보인다), 계약기간이 만료되어도 피고가 원고에게 이 사건 보증금 약정에 따른 보증금 6억 원의 반환의무를 부담하지 않는 점, ③ 이 사건 보증금 약정에 따른 보증금의 규모(6억 원)가 이 사건 계약에 따른 납품 규모(20개월 동안 총액 30억 원)의 20%에 이르는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보증금은 의약품 도매상인 원고가 의료기관 개설자인 피고에게 의약품의 독점적 공급을 목적으로 제공 하는 금전으로서 리베이트에 해당하므로, 이 사건 보증금 약정은 선량한 풍속 기타 사 회질서에 반하는 행위로서 민법 제103조에 따라 무효이다. 따라서 이 사건 보증금 약 정에 따라 지급된 이 사건 보증금은 불법원인급여에 해당하여 원고는 민법 제746조에 1) 위 각 조항은 모두 이 사건 보증금이 지급된 이후인 2010. 5. 27. 신설된 조항이나, 이는 약국 개설자나 의료기관 개설자를 형법상 배임수재죄로 처벌할 수 없는 등의 형사처벌에 대한 흠결 등을 해결하기 위하여 신설된 것일 뿐(2010. 5. 27. 법률 제 10324호로 개정된 약사법 및 법률 제10325호로 개정된 의료법 개정이유 참조), 위 조항의 신설로 비로소 리베이트 수수행위 의 반사회질서성이 창설되는 것은 아니다. - 6 - 따라 피고에게 그 반환을 구할 수 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 있다. 3) 이에 대하여 원고는, ① 이 사건 보증금 약정은 사적자치의 원칙에 따라 원고 에게는 독점적인 의약품 공급 기회의 보장, 피고에게는 원고의 성실한 납품 및 재정적 지원의 부여와 같은 상호의 이익을 얻기 위하여 이루어진 것인 점, ② 부정한 청탁의 대가로 이 사건 보증금이 수수된 것이 아닌 점, ③ 앞서 본 약사법과 의료법의 규정은 특정한 의약품을 채택하거나 처방을 유도하는 등 판매촉진을 목적으로 하는 행위를 금 지하는 것으로서, 이 사건 계약과 같이 모든 의약품을 독점적으로 공급하는 데 대한 이익 제공행위는 약사법과 의료법의 위 규정에 위반되는 것이 아닌 점 등에 비추어, 이 사건 보증금이 불법원인급여에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원 인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하 는 것인데(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결), ① 이 사건 보증금 약정이 원고와 피고 상호 간의 이익을 위하여 이루어진 것이라고 하더라도(리베이트 수수행위 는 한쪽 당사자의 강요에 의한 경우가 아닌 이상 대부분 양 당사자 상호 간의 이익을 위하여 이루어질 것이다) 앞서 본 바와 같은 공정하고 자유로운 경쟁 저해, 의약품 가 격 왜곡, 국민에 대한 리베이트 비용 전가 등의 사회적으로 유해한 결과를 야기한다는 점에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위에 해당하고, ② 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위에 반드시 부정한 청탁이 필요한 것은 아니며(부정한 청탁은 형법상 배임수·증재죄, 제3자뇌물수수·요구·약속죄 등에서 요구하는 요건일 뿐이다), ③ 약사법과 의료법의 위 규정에서는 그 금지행위를 특정한 의약품 공급과 관련한 이익 제공 행위로 한정하고 있지 않을 뿐만 아니라 모든 의약품의 독점 공급에 대한 리베이 - 7 - 트 수수가 특정 의약품의 채택에 대한 리베이트 수수보다 그 반사회질서성이나 사회적 유해성이 작다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각한다. 재판장 판사김성수 판사허미숙 판사서경민