이중 국적자인 원고가 병역을 마치지 않은 상태에서 대한민국 국적이탈허가를 신청함

【원 고】 【피 고】 법무부장관 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1998. 5. 12. 원고에 대하여 한 국적이탈허가거부처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 갑 제1 내지 5, 9호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1980. 3. 24. 미합중국 조지아주에서 대한민국 국적을 가진 부모 사이의 아들로 출생함으로써 대한민국과 미합중국의 국적을 모두 취득한 이중 국적자로서 1998. 5. 8. 피고에게 대한민국의 국적이탈허가를 신청하였으나, 피고는 국적업무처리지침(법무부 예규 제369호) 제8조 제2호에 의하여, 징병대상자인 원고가 병역을 필하였거나 병역을 면제받았다는 증명서를 첨부하지 아니하였다는 이유로 같은 달 12. 원고의 국적이탈허가신청을 반려하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다. (1) 국적을 이탈할 수 있는 자유는 헌법에 의하여 보장되는 기본적 인권의 하나로서 국적이탈의 허가에는 병역의무의 이행과 같은 조건을 붙일 수 없고,구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되어 1998. 6. 14.부터 시행되기 전의 것, 이하 법이라고만 한다) 제12조 제5호는 이중 국적자가 법무부장관의 허가를 얻어 국적을 이탈한 때에는 국적을 상실하는 것으로만 규정하고 있을 뿐 그 허가의 요건을 달리 규정하고 있지 않고 있음에도, 피고가 예규로서 제정한 국적업무처리지침 제8조 제2호는 국적이탈허가신청자가 17세 이상의 남자일 경우에는 병역을 필하였거나 면제되었을 것을 그 허가 요건의 하나로 규정하고 있는바, 이는 헌법이나 국적법 등 상위법령의 근거 없이 헌법상 보장된 국적이탈의 자유를 제한하는 것으로서 효력이 없고, 또한 피고의 국적이탈허가는 이중 국적자라는 법정의 요건이 구비되면 이를 반드시 허가하여야 하는 기속행위이므로, 이중 국적자로서 대한민국의 국적을 이탈하고자 하는 자가 이중 국적자임을 증명하는 서류를 첨부하여 그 허가를 신청하는 경우에 법무부장관은 이를 허가하여야 할 법적 의무가 있는 것임에도 불구하고, 피고가 위 국적업무처리지침을 근거로 원고에 대하여 국적이탈허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다. (2) 가사 피고의 국적이탈허가가 재량행위라고 하더라도, 국적이탈의 자유가 헌법상 보장된 기본적 권리의 하나인 점, 원고는 미합중국에서 출생하여 상당한 기간 동안 거주하였으며 현재에도 그 곳에서 학업을 계속하여 그 곳에서 정착할 예정인 점 등에 비추어 원고의 국적이탈허가를 거부한 피고의 이 사건 처분은 그로써 달성하려는 공익에 비하여 원고의 불이익과 권리침해가 너무 커 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하다. 나. 판 단 (1) 국적업무처리지침 및 국적이탈허가의 성격 (가)법 제12조 제5호는 대한민국 국민인 이중 국적자로서 법무부장관의 허가를 얻어 국적을 이탈한 자는 국적을 상실하는 것으로 규정하고,제15조는 국적의 이탈에 관한 절차는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 그 위임을 받은같은법시행령(1998. 6. 5. 대통령령 제15807호로 개정되기 전의 것, 이하 영이라고만 한다) 제2조는 국적이탈의 허가를 얻고자 하는 자는 국적이탈허가신청서에 이중 국적자임을 증명하는 서류를 첨부하여 법무부장관에게 신청하여야 하는 것으로 규정하고 있고, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 1992. 3. 6. 법무부예규 제369호로 국적업무처리지침을 정하여 두고 귀화·국적회복·국적이탈·국적상실 등에 관한 요건과 절차 등을 규정하고 있는데,그 제8조에서는 국적이탈의 허가요건을 규정하면서, 그 제2호에서 "17세 이상의 남자로서 징병대상자는 병역을 필하였거나 병역을 면제받았을 것"을 열거하고 있다. (나) 국민의 국적이탈의 자유는헌법 제14조에서 보장되고 있는 거주·이전의 자유에 포함되는 국민의 기본적 자유의 하나로서 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써만 제한할 수 있다고 할 것인데, 국적업무처리지침은 그 형식이 행정규칙의 한 형식인 예규로 되어 있고, 공포나 고시 등으로 일반인에게 알려지는 것이 아닐 뿐만 아니라, 그 내용이 국적의 취득·상실의 요건과 기준 및 그 절차 등에 관하여 포괄적으로 규정함으로써 국민의 기본권의 하나로서 보장되고 있는 국민의 국적이탈의 자유를 제한하는 내용을 포함하고 있음에도 헌법 등 상위법령에 아무런 위임근거를 찾아볼 수 없는 점에 비추어 국적업무처리지침은 피고가 반복적으로 행하는 국적업무에 관한 행정사무의 통일을 기하고 그 직무집행에 있어서의 지침을 정하여 주기 위한 사무처리준칙에 불과할 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 법규적 효력은 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 한편 법과 영에서 이중 국적자가 국적을 이탈하기 위하여는 법무부장관의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 있으면서 그 허가의 요건에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하는 점에 비추어 보면, 법무부장관이 이중 국적자의 국적이탈허가신청을 반드시 허가하여야 한다는 취지의 규정으로는 볼 수 없고, 법무부장관에게 그 허가 여부의 판단에 관하여 일정한 재량을 부여한 것으로 보아야 할 것이고, 법무부장관이 국적업무처리지침 제8조에서 국적이탈의 허가요건을 규정하여 둔 것도 국적이탈을 허가할 것인지의 여부를 판단함에 있어서 내부적인 재량행사 기준의 하나로서 이를 마련하여 둔 것이라고 할 것이다. 따라서 피고가 국적이탈허가 여부를 결정함에 있어서는, 국적업무처리지침 제8조에 규정되어 있는 국적이탈의 허가요건에 맞지 아니한다고 하여 반드시 국적이탈허가를 거부하여야 하는 것은 아니고, 관계 법령의 규정과 취지는 물론 당해 사건의 모든 정황을 전반적으로 살펴 국적이탈허가를 하지 아니함으로써 국적이탈의 자유를 침해하는 결과로 되는지 여부 등을 전반적으로 고려하고, 그 허가를 거부할 만한 공익상의 필요 등과 그 국적이탈허가신청인의 기본적 인권의 침해 및 불이익 등을 비교·교량하여 그 거부행위가 재량권의 범위 내에서 적절한지의 여부에 따라 그 적법 여부를 결정하여야 할 것이다. (다) 또한 앞서 본 바와 같이 국적업무처리지침이 국적이탈의 자유를 제한하는 내용을 포함하고 있는 것은, 국민의 기본권제한은 법률에 의하여만 가능하다는헌법 제37조 제2항의 규정에 비추어 위헌적인 요소가 내재되어 있다고 할 것이다. 그러나 그 지침은 앞서 본 바와 같이 국민이나 법원을 기속하는 법규적 효력이 인정되지 아니하고, 피고가 국적이탈을 허가할 것인지의 여부를 결정함에 있어 재량행사의 준칙으로서 정하여 둔 것에 불과한 이상, 원고의 주장과 같이 국적업무처리지침이 법률로 정하여야 할 사항을 예규로 규정하고 있는 점에서 헌법에 위반된다고 하더라도 그러한 점만으로는 이 사건 처분이 막바로 위법한 것으로 된다고는 할 수 없다. 그러므로 국적업무처리지침이 헌법에 위반되어 이 사건 처분이 위법하다는 점과, 법무부장관의 국적이탈허가가 기속행위임을 근거로 한 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다. (2) 재량권의 일탈·남용 여부 (가) 갑 제3 내지 8호증, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 부친인소외 1은 그 처인소외 2와 함께 미합중국 조지아주에서 유학 중 1980. 3. 24. 원고를 출산하였고, 원고는 그 이후 약 3년간 미국에서 거주하다가 1983. 2. 13. 부모와 함께 귀국한 이후 국내에 주민등록을 두고 거주하면서 중학교 3학년 1학기까지 학업을 계속하였으나, 부친인소외 1이 1995. 5. 24. 처인소외 2와 이혼한 후 1995. 7. 25.부터 미국 조지아주 조지아 공대의 파견교수로 근무하게 됨에 따라 당시 15세이던 원고는 부친과 함께 미국으로 가서 그 때부터 현재까지 미국 조지아주에 있는 고등학교에서 학업을 하게 된 사실, 한편 원고의 부친인소외 1은 1996. 8. 1. 파견교수근무를 마치고 귀국하여(이름 생략)대학교 정보산업대학 산업공학과 교수로 근무하고 있으며, 그 이후 원고는 미국에 혼자 남아 학업을 계속하고 있는 사실을 인정할 수 있다. (나) 이와 같이 대한민국 국적을 가진 원고의 부모가 유학생활 중 원고를 미국에서 출산함으로써 원고는 대한민국과 미합중국의 국적을 모두 갖게 되었고, 이러한 이중 국적자는 그의 선택에 따라 대한민국의 국적을 이탈하여 대한민국의 통치권을 벗어날 자유가 있다 할 것이고, 이는 앞서 본 바와 같이헌법 제14조의 거주·이전의 자유에 내포되는 것으로서 헌법상 보장되는 국민의 자유권적 기본권의 하나라고 할 것이다. 그러나 이러한 국적이탈의 자유는 절대적·무제한적으로 보장되는 자유라고 볼 수는 없고헌법 제38조,제39조에서 국민의 납세의 의무, 국방의 의무 등을 규정한 취지 등에 비추어 무국적자가 되기 위한 경우라거나 탈세 또는 병역기피를 목적으로 한 경우 등에는 국적이탈의 자유가 합리적인 범위 내에서 제한될 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이며, 한편 현행 국적법은그 제11조에서 만 20세가 되기 전에 이중 국적자가 된 자는 22세가 되기 전까지 국적을 선택하여야 하고, 다만 병역의무의 이행과 관련하여 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 자는 그 사유가 소멸된 때부터 2년 내에 국적을 선택하여야 하는 것으로 규정하고 있으며, 개정된 현행국적법시행령 제16조는 그 '대통령령이 정하는 사유에 해당하는 자'를 이중 국적자 중 대한민국의 호적에 입적되어 있는 남자로서 병역법의 규정에 의하여 제1국민역에 편입된 후 병역을 필하지 아니하거나 면제받지 아니한 자를 말한다고 규정하여 국민의 병역의무와 관련하여 국적이탈의 자유를 제한하는 규정을 두고 있고, 이는 국적이탈을 할 수 없도록 하는 규정은 아니고 헌법상 국민의 기본적 의무인 병역의 의무를 다한 후 국적을 선택할 수 있도록 한 것으로서 국적이탈의 자유에 대한 합리적인 범위 내의 제한으로서 헌법에 위반되지 아니한다고 보인다. 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있고,병역법 제8조 제1항,제2항은 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입되고, 17세가 되는 사람은 제1국민역편입대상자신고를 하여야 하는 것으로 규정하고 있으며,같은 법 제11조 제1항은 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지의 여부를 판정받기 위하여 징병검사를 받아야 하는 것으로 규정하고 있다. (다) 그런데 원고는 이 사건 국적이탈허가신청일 현재 18세로서 이미 제1국민역에 편입되어 있을 뿐만 아니라 내년에는 징병검사를 받아야 하는 등 병역의무의 이행을 눈앞에 두고 있어 원고가 국적을 이탈하여 대한민국의 통치권을 벗어나게 되면 실질적으로 병역을 기피하게 되는 결과가 된다. 그뿐만 아니라 위 인정 사실과 같이 원고는 그 부모들이 유학을 위하여 일시적으로 미국에서 생활하던 중 미국에서 출생함으로써 미국국적을 취득한 후 3세가 채 되기 전에 부모를 따라 귀국한 이래 이미 12년 이상을 국내에서 줄곧 생활하여 왔으며, 그 뒤 약 3년간 미국에서 학업을 계속하고 있으나 부친은 국내에 거주하고 있어 원고의 생활근거지가 미국이라고는 할 수 없고, 따라서 원고로 하여금 병역의무를 다하게 하더라도 그것이 원고에게 특별히 가혹한 결과로 된다고 보이지는 아니하는 점, 원고가 병역의무를 이행하거나 병역을 면제받게 되는 경우에는 그 이후에는 언제든지 자유롭게 국적을 이탈하거나 국적을 선택할 수 있는 기회가 있게 되는 점, 국적이탈의 자유는 무조건적·절대적으로 보장되는 것이 아니며 합리적인 범위 내에서 제한될 수 있고, 병역의무의 이행과 관련하여 이중 국적자로 하여금 아무런 제한 없이 국적을 이탈할 수 있게 하는 경우 발생할 수 있는 공익상의 폐해 등에 비추어 현행의 국적법 규정과 같이 제1국민역에 편입되어 곧 병역의무를 이행하게 될 이중 국적자로 하여금 병역을 필하였거나 병역이 면제된 경우에 한하여 국적을 이탈할 수 있도록 하는 것은 국적이탈의 자유의 본질을 해하지 아니하는 범위 내에서의 합리적인 제한이라고 인정되는 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 처분이 그로써 달성하려는 공익상 필요에 비하여 원고의 불이익이나 권리침해가 지나치게 커 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구욱서(재판장) 여남구 김성진