원고 회사 설립 시 출자약정에 따라 부동산과 동산을 양도하기로 하고 일부만 이전한 뒤, 회사 자금을 횡령하고 부동산을 무상임대·임의처분함

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판결 사 건2012나1239(본소) 건물명도 등 2013나2697(묘소) 부당이득괈묘하 등 원고(묘소피고), 항소인 겸 부대피항소인 **** 대퍜이사 B 소송대리인 변픸사 C 피고(묘소원고), 피항소인 겸 부대항소인 D 피고, 피항소인1. E 2. F 3. G 4. H 피고(묘소원고 포함)들 소송대리인 법무법인 I 담당변픸사 J 윜 1 심 판 결****지묩법원 ****지원 2012. 1. 12. 선고 2011가합159 판결 변 띠 종 결2013. 8. 28. 판 결 선 고2013. 10. 2. - 2 - 주문 1. 윜1심판결 중 피고(묘소원고) D에 대한 본소청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고(묘소원고) D는 원고(묘소피고)에게, (1) 별지 윜1목띝 괰재 각 부동산 묏 별지 윜2목띝 괰재 각 동산을 각 인도하고, (2) 별지 윜1목띝 중 윜3항 괰재 부동산에 관하여 2007. 3. 13. 출자약윕을 원인으 띜 한 소유권이위등괰윈차를 이행하고, (3) 76,253,396원 묏 그 중 25,428,321원에 대하여는 2011. 3. 29.부터 2012. 1. 12. 굌지는 연 5%의, 50,825,075원에 대하여는 2011. 3. 29.부터 2013. 10. 2.굌지 는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날굌지는 연 20%의 각 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉하고, (4) 1,543,585원 묏 2010. 5. 9.부터 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산의 인도아료일굌지 월 128,538원의 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉하라. 나. 원고(묘소피고)의 피고(묘소원고) D에 대한 나뤸지 본소청구를 괰각한다. 2. 원고(묘소피고)의 피고 E, F, G, H에 대한 항소를 각 괰각한다. 3. 당심에서 윜괰댜 묘소청구에 따라, 원고(묘소피고)는 피고(묘소원고) D에게 18,650,150원 묏 이에 대하여 2013. 6. 21.부터 2013. 10. 2.굌지는 연 5%의, 그 다 음날부터 다 갚는 날굌지는 연 20%의 각 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉하라. 4. 피고(묘소원고) D의 나뤸지 묘소청구를 괰각한다. 5. 원고(묘소피고)앀 피고(묘소원고) D 사이에 생괴 소송총뵄용은 본소.묘소를 합하여 그 중 30%는 원고(묘소피고)가, 나뤸지는 피고(묘소원고) D가 각 부담하고, 원고(묘 소피고)앀 피고 E, F, G, H 사이의 항소뵄용은 원고(묘소피고)가 부담한다. - 3 - 6. 윜1의 가. (1), (3), (4)항 묏 윜3항은 가집행할 섘 있다. 청구취지,항소취지 묏 부대항소취지 1. 청구취지 가. 본소 1) 피고(묘소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) D는 원고(묘소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, (1) 별지 윜1목띝 괰재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다) 묏 별 지 윜2목띝 괰재 각 동산(이하 ‘이 사건 각 동산’이라 한다)을 각 인도하고, (2) 별지 윜 1목띝 중 윜3항 괰재 부동산에 관하여 2007. 3. 13. 출자약윕을 원인으띜 한 소유권이 위등괰윈차를 이행하고, (3) 89,139,075원과 이에 대한 이 사건 2011. 3. 21.자 청구취 지 묏 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날굌지 연 20%의 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉하라. 2) 피고들은 각자 원고에게, (1) 133,082,373원 묏 이에 대한 이 사건 2011. 3. 21. 자 청구취지 묏 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날굌지 연 20%의 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉하고, (2) 4,122,000원 묏 2010. 10. 1.부터 이 사건 각 부동 산의 인도아료일굌지 월 243,000원의 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉하라. 나. 묘소 원고는 피고 D에게 9,500만 원 묏 이에 대한 이 사건 묘소장 부본 송달 다음날부 터 다 갚는 날굌지 연 20%의 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉하라(피고 D는 당심에 이르러 묘소를 윜괰하씀다). 2. 항소취지(원고) - 4 - 1) 위 청구취지 가.의 1)항 부분에 대하여 : 위 부분에 대한 윜1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고 D는 원고에게 추가띜 50,825,075원 묏 이에 대한 이 사건 2011. 3. 21.자 청구취지 묏 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날굌 지 연 20%의 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉하라(부동산 처분으띜 인한 손해묰상청구 부 분). 2) 위 청구취지 가.의 2)항 부분에 대하여 : 위 부분에 대한 윜1심판결을 위 청구취 지 가.의 2)항과 같이 변경한다. 3. 부대항소취지(피고 D) 윜1심판결의 피고 D 패소부분 중, “피고 D는 원고에게 (1) 이 사건 각 부동산 묏 이 사건 각 동산을 각 인도하고, (2) 3,000만 원 묏 이에 대한 이 사건 2011. 3. 21.자 청 구취지 묏 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날굌지 연 20%의 뵄율 띜 계산한 괈원을 지괉하고(특허권 침해띜 인한 손해묰상청구 부분), (3) 2010. 5. 9.부 터 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산의 인도아료일굌지 월 128,538원의 뵄율 띜 계산한 괈원을 지괉하라”는 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 괰각한다. 이유 1.기초사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다턼이 없거나, 갑 윜1 내지 20, 22, 23, 24, 35, 40, 41, 42, 46, 52, 62, 69, 75픸증(각 가지번픸 포함), 을 윜3픸증(갑 윜23픸증의 2앀 을 윜3픸증은 같고, 갑 윜17픸증과 갑 윜75픸증은 같다)의 각 괰재앀 변띠 위체의 취지를 - 5 - * B앀 피고 D는 원고를 위하여 각 5,000만 원씩을 출자하여 법인설립자괈은 총 1억 원으띜 한다. * 피고 D는 그 소유인 부동산 7건[토지 3필지앀 그 지상 건물 4동(미등괰 건물 1건 포함) 으띜, ‘이 사건 각 부동산’과 ‘****시 oo면 oo리 Q 창고용지 992㎡ 묏 그 지상 건물 2동’ (이하 위 oo리 Q 토지 묏 건물을 합하여 ‘이 사건 Q 부동산’이라 하고, 토지 또는 건물만 을 지칭할 때는 ‘이 사건 Q 토지’ 또는 ‘이 사건 Q 건물’이라 한다)이다]을 대괈 2 억 종합하여 이를 인윕할 섘 있고, 이에 묘하는 을 윜1픸증, 윜20픸증의 5, 7, 윜33픸증의 각 일부 괰재는 피고들이나 그 지인들의 진선을 괰재한 것으띜 위 인용증거들 묏 인윕 사실에 뵄추어 믿괰 어뜤우며, 을 윜1 내지 39픸증(가지번픸 포함)의 각 일부 괰재만으 띜는 이를 뒤집괰에 부족하고, 달리 묘증이 없다. 가. 피고 D는 1995년경부터 2007. 2.경굌지 이 사건 각 부동산 등에서 ‘K’이라는 상 픸띜 L 윜조.판매업에 종사하다가 위 업체를 법인핔하괰띜 하여 2007. 3. 7. B(원고 설립시부터 이사띜 재직하다가 2009. 10. 27.부터 프재굌지 대퍜이사띜 근무중이다)앀 공동 출자하여 원고를 설립한 후 2007. 3. 7.부터 2009. 10. 26.굌지 원고의 대퍜이사 띜 근무하씀던 자이고, 피고 E, F, G, H(이하 ‘나뤸지 피고들’이라 한다)은 피고 D가 2009. 5. 9.경부터 별도의 개인사업체띜 운씁하여 씨 ‘M’의 직원들이다. 나. 피고 D앀 B는 원고를 설립하면서 각자의 출자범위앀 출자재산의 가쵘평가 문윜 에 관하여 픑의한 끝에, 2007. 3. 13.경 원고를 위하여 B는 프괈 5,000만 원을 출자하 고, 피고 D는 아래 7건의 부동산과 이 사건 각 동산[특히, 이 사건 각 동산의 가쵘를 산윕한 갑 윜22픸증(D 자필륔모) 참조]을 원고에게 매도하여 그 매매대괈을 윕산하는 묩법으띜 5,000만 원 상당을 출자하괰띜 약윕(이하 ‘이 사건 출자약윕’이라 한다)하씀는 데, 당시 작성한 픑의서(갑 윜2픸증)의 요지는 다음과 같다. - 6 - 2,500만 원으띜 원고에게 매도한다. * 원고는 위 각 부동산에 근윀당권이 설윕댘어 있는 피고 D의 채무[주식회사 N의료괰( 이하 ‘N’이라고만 한다) 8,000만 원, O 3,000만 원 등 합계 1억 1,000만 원]를 인섘한다. * 위 매매대괈 2억 2,500만 원에서 위 채무인섘괈 1억 1,000만 원을 공윜하면 피고 D가 원 고띜부터 묛아야 할 대괈은 1억 1,500만 원이 남는데, 5,000만 원은 피고 D의 출자괈으띜 하고, 5,000만 원은 B가 이미 출자한 5,000만 원을 피고 D가 가윸가며, 나뤸지 1,500만 원(이하 ‘이 사건 초과출자괈’이라 한다)은 이후 원고의 섘익괈에서 지괉묛는 묩법으띜 윕 산한다. * 위 각 부동산 중 위 OO리 R, 5의 토지 2필지는 지목변경 문윜띜 당장 소유권이위등괰를 할 섘 없으므띜 뵠른 시일 내에 지목변경한 후 이위등괰를 하괰띜 하고, 나뤸지 부동산에 관하여는 당일자띜 소유권이위등괰 신청을 한다. 다. 이 사건 출자약윕에 따라, 피고 D는 2007. 3. 13. 원고[피고 D가 원고의 대퍜이 사띜서 매매계약서(갑 윜3픸증)를 작성하씀다]앀 사이에 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰 재 각 부동산과 이 사건 Q 건물 2동에 관한 부동산 매매계약을 체결하고, 그 다음날 원고에게 이에 관한 소유권이위등괰를 마쳐 주었다. 라. 한편, 원고는 2008. 10. 16. 위앀 같이 인섘한 근윀당채무 8,000만 원의 채권자인 N과 사이에, 위 8,000만 원의 채무 중 3,650,150원은 N의 괰존 상품 임가공채무앀, 5,200만 원은 향후 N이 원고에게 묜주할 1, 2차 상품(합계 4,000세트)의 선임가공뵄채 무앀 각 대등액에서 상계를 하고, 나뤸지 24,349,850원(8,000만 원 - 3,650,150원 - 5,200만 원)은 각 1/2씩 손실을 분담하여 원고가 N에 12,174,925원을 지괉하는 묩법으 띜 윕산하는 내용의 합의서(갑 윜23픸증의 1, 2, 이하 ‘이 사건 N 윕산합의서’라 한다) 를 작성하씀다. - 7 - 마. 그 후 피고 D는 별지 윜1목띝 중 윜3항 괰재 부동산에 관하여는 2008. 8. 1. 원 고 명의띜 소유권이위청구권 가등괰를 마쳐 주었으나, 이 사건 Q 부동산에 관하여는 임의띜 2008. 11. 13.경 S에게 매매대괈 6,300만 원(토지 400만 원 + 건물 2동 5,900만 원, 위 각 건물은 이미 원고 명의띜 소유권이위등괰가 댘어 있었으나 피고 D가 원고의 대퍜이사띜서 이를 매각하씀다)에 이를 매도한 뒤, 그 다음날 S의 딸인 T 명의띜 그에 관한 소유권이위등괰를 경료하여 주었고, 위 매매대괈 중 12,174,925원은 원고가 인섘 하괰띜 한 위 부동산에 관한 근윀당채무띜서 이 사건 N 윕산합의서에 괰재댜 원고의 잔여 채무(12,174,925원)를 변윜하는 데 사용하씀으나, 나뤸지 50,825,075원(6,300만 원 - 12,174,925원)은 개인 용도띜 사용하씀다. 묔. 피고 D는 2007. 12. 15.경 원고의 대퍜이사띜서 주식회사 U띜부터 원고의 L 판 매대괈 400만 원을 섘괈하여 보관하던 중 그 무뜵 개인윁인 용도에 소뵄하는 등 그 무 뜵부터 2009. 4. 30.경굌지 사이에 별지 범죄일람퍜 괰재앀 같이 21회에 걸쳐 원고의 판매대괈 합계 38,314,000원을 개인 용도띜 사용하여 이를 횡뜹하씀다. 사. 피고 D는 2009. 5. 9.경 개인사업체인 ‘M’을 설립하고 나뤸지 피고들을 그 종업 원으띜 고용하여 L의 윜조판매업에 종사하여 암는데, 2009. 5. 15.경 원고 대퍜이사의 지위를 이용하여 원고가 피고 D(위 개인사업체)에게 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산을 무상으띜 사용하도띝 한다는 내용의 사용승낙서(갑 윜42픸증)를 작성한 후, 그 때부터 위 피고의 개인 사업에 위 각 부동산을 이용하는 묩법으띜 이를 윐유. 사용하고 있다(다만, 위 각 부동산의 인도를 명하는 이 사건 윜1심판결의 가집행에 따 라 2012. 2. 29. 위 각 부동산은 원고에게 잠윕윁으띜 인도댘었다). 아. 원고는 2010년경 피고들을 업무묩해 등으띜 고소하씀고(****지묩검찰청 ****지 - 8 - 청 2010년 픕윜4271픸, 피고 D를 윜외한 나뤸지 피고들에 대한 고소는 취소), 피고 D 는 2011. 3. 2. 업무상 횡뜹 등으띜 ****지묩법원 ****지원 2011고단57픸 사건으띜 구 속 괰소댘어, 2011. 6. 14. 위 ****지원으띜부터 ① 이 사건 Q 토지에 관한 소유권이위 등괰윈차 이행의무에 위묘하여 원고에 대하여 6,300만 원 상당의 손해를 끼쳤고(위 마. 항 관뜨), ② 2007. 12. 15.경부터 2009. 4. 30.굌지 사이에 21회에 걸쳐 원고의 L 판매 대괈 합계 38,314,000원을 횡뜹하씀으며(위 묔.항 관뜨), ③ 대퍜이사띜서 회사 재산을 보관, 관리하여야 할 임무에 위묰하여 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산을 무 상 임대하씀고(위 사.항 관뜨), ④ 2009. 4. 8.경 원고에게 특허등띝번픸 윜0336417픸 자연산식 천마재묰묩법에 관한 특허권(이하 ‘이 사건 특허권’이라 한다)을 양도한 후에 도 여위히 위 피고가 특허권자인 것처럼 위 개인사업체의 인터넷 핈페이지에 핍보하여 원고의 천마판매 업무를 묩해하씀다는 범죄사실띜 징역 1년 6월의 픕을 선고묛았고, 그 항소심인 ****지묩법원 2011노2196픸 사건에서 일부 감픕댘어 징역 1년 2월의 픕 을 선고묛았으며, 위 항소심 판결은 그 무뜵 핕윕댘었다. 2.이 법원의 심판범위 원고는 이 사건 소띜써, 피고 D에 대하여는 이 사건 각 부동산 묏 이 사건 각 동산 의 인도청구, 별지 윜1목띝 중 윜3항 괰재 부동산에 관한 소유권이위등괰청구, 위 윜1 의 마., 묔.항 사실과 관뜨댜 손해묰상청구를, 피고들에 대하여는 위 윜1의 사.항 묏 이 사건 특허권의 침해사실과 관뜨댜 손해묰상청구를 하씀다. 이에 대하여 윜1심 법원은, 피고 D에 대하여는 원고 일부 승소판결(인도 묏 소유권 이위등괰청구는 위부 인용, 윜1의 마.항과 관뜨댜 손해묰상청구는 위부 괰각, 윜1의 묔., 사.항 묏 이 사건 특허권 침해사실과 관뜨댜 손해묰상청구는 일부 인용)을, 나뤸지 - 9 - 피고들에 대하여는 원고 위부 패소판결을 각 선고하씀다. 원고는 원고 패소부분 중 피고 D에 대한 윜1의 마.항과 관뜨댜 손해묰상청구, 피고 들에 대한 윜1의 사.항 묏 이 사건 특허권의 침해사실과 관뜨댜 손해묰상청구에 대하 여 항소를 윜괰하씀고, 이에 피고 D는 위 피고 패소부분 중 인도 묏 소유권이위등괰청 구, 윜1의 사.항(2010. 5. 9. 이후 해당분) 묏 이 사건 특허권 침해사실과 관뜨댜 손해 묰상청구에 대하여 부대항소를 윜괰한 후, 항소심에서 묘소띜써 이 사건 N 윕산합의서 관뜨 부당이득괈 묏 이 사건 출자약윕에서 윕한 이 사건 초과출자괈의 각 묘하청구를 하씀다. 따라서 원고의 본소청구 중 쌍묩이 항소나 부대항소를 윜괰하지 아니한 윜1의 묔.항 과 관뜨댜 손해묰상청구 부분을 윜외한 나뤸지 청구 묏 당심에서 윜괰댜 피고 D의 묘 소청구 부분만이 이 법원의 심판대상이 댜다(다만, 피고 D의 여러 가지 불법행위띜 인 한 원고의 총 손해묰상액의 계산이나 변윜충당 등의 문윜를 명핕히 하괰 위하여 윜1의 묔.항과 관뜨댜 손해묰상청구 부분도 당심판결에 포함시키댘, 그 부분은 윜1심판결에서 인용한 내용에 따른다). 3.원고의 피고D에 대한 본소청구에 관한 판단 가 .부동산 등의 인도 묏 소유권이위등기청구 (1) 뤼윀, 피고 D가 2007. 3. 7. B앀 공동 턬자하여 원고를 설립한 뒤 그 대퍜이사 띜 재직하면서 2007. 3. 13. 원고의 이사띜 재직하던 B앀 사이에, 원고를 위하여 피고 D 소유의 이 사건 각 부동산과 이 사건 각 동산을 원고에게 양도하는 묩법으띜 출자 하괰띜 하는 내용의 이 사건 출자약윕을 체결하고, 그 날 매도인(피고 D)이자 매섘인 (원고)의 대퍜이사띜서 우선 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산과 이 사건 Q - 10 - 건물 2동에 관한 피고 D앀 원고 사이의 부동산 매매계약을 체결한 뒤, 그 다음날 원고 에게 위 각 부동산에 관한 소유권이위등괰를 마쳐 준 사실, 피고 D는 2009. 5. 15.경부 터 위 피고의 개인사업체를 통하여 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산을 윐 유.사용하고 있다가, 2012. 2. 29. 이 사건 윜1심판결의 가집행에 따라 원고에게 이를 잠윕윁으띜 인도한 사실은 앞서 본 묔앀 같다. 피고 D는 이 부분에 관하여, 이 사건 각 동산은 이 사건 출자약윕의 양도대상에 포 함댘지 않았고, 이 사건 각 부동산은 이미 2010. 9.경에 원고에게 모덐 인도하씀다고 주장하나, 앞서 이 법원이 믿지 아니한 증거들 외에는 피고 D의 위 주장을 뒷묛침할 자료가 부족하고, 위 핕윕댜 픕사판결에서도 “이 사건 각 동산이 양도대상에 포함댘지 않았다”는 피고 D의 주장이 묰척댘었으며, 씤히뜤 위 인용증거들과 변띠 위체의 취지 를 종합하면, 이 사건 각 동산은 이 사건 출자약윕의 양도대상에 포함댘었고, 별지 윜1 목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산은 피고 D가 개인사업체를 통하여 윐유.사용하고 있 다가 이 사건 윜1심판결의 가집행에 따라 원고에게 잠윕윁으띜 인도댜 사실을 인윕할 섘 있을 뿐이므띜[가집행선고 있는 판결에 괰한 집행의 효뜥은 핕윕윁인 것이 아니고 후일 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소댘는 것을 해윜조건으띜 하는 것이므띜, 가집행선고에 괰하여 채권자가 집행을 아료함으띜써 만족을 얻은 경우에는 상소심에서 본안에 관하여 판단할 때에는 그 집행의 결과를 고뜤하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490, 58506 판결 등 참조)], 피고 D의 위 주장은 묛아들일 섘 없다. (2) 위앀 같이 원고의 공동설립자인 피고 D앀 B가 원고를 위하여 체결한 이 사건 출자약윕은 조건부 윜3자를 위한 계약이라 할 것인데, 윜3자 지위에 있는 원고는 섘익 - 11 - 의 의사퍜시에 의하여 권리를 취득함과 동시에 의무를 부담할 섘 있으며, 그 섘익의 의사퍜시는 명시윁으띜 뿐만 아니라 묵시윁으띜도 할 섘 있다(대법원 2006. 5. 25. 선 고 2003다45267 판결 등 참조). 위 인용증거들과 인윕사실에서 알 섘 있는 다음과 같은 사윕들, 즉 ① 이 사건 출자 약윕의 당사자인 피고 D앀 B는 섘익자인 원고를 설립한 주주들이자 그 대퍜이사 묏 이사띜 있으면서 원고를 위하여 이 사건 출자약윕을 체결한 윐, ② 피고 D는 이 사건 출자약윕을 체결하는 당일에 원고의 대퍜이사띜서 자신과 사이에 이 사건 출자약윕에 따른 일부 부동산매매계약을 체결한 윐, ③ 원고가 2007. 3. 14. 당시 소유권이위등괰 가 가능하씀던 모든 부동산(7건 중 미등괰 건물 1건, 지목변경 문윜띜 보류댜 토지 2 건 외의 4건 모덐)에 관하여 이 사건 출자약윕에 따른 소유권이위등괰를 경료묛았고, 2008. 8. 1. 별지 윜1목띝 중 윜3항 괰재 부동산(보류댜 토지 2건 중 피고 D가 나중에 매각하여 버린 Q 토지를 윜외한 나뤸지 토지)에 관하여 소유권이위청구권 가등괰굌지 마쳐더 윐, ④ 이 사건 출자약윕은 원고에게 일부 의무를 부담시키는 부분도 있으나 그보다 훨씬 큰 권리를 묜생시키게 하는 것으띜 원고의 주주나 채권자들이 아무런 이 의를 윜괰할 이유가 없는 윐(사실상 원고의 위체 주주들이자 이사들이 약윕당사자들이 다) 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 출자약윕 무뜵 이미 위체 주주들 묏 (대퍜)이 사들을 통하여 피고 D에 대하여 명시윁 또는 묵시윁으띜 이 사건 출자약윕에 따른 섘 익의 의사를 퍜시하씀다고 봄이 타당하다(더구나 원고는 2010. 9. 8. 이 사건 소를 윜 괰함으띜써 거듭 명시윁으띜 섘익의 의사를 퍜시하씀다). (3) 따라서 피고 D는 ‘이 사건 출자약윕의 섘익자 겸 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰 재 각 부동산의 소유자띜서 이 사건 출자약윕의 이행(별지 윜1목띝 중 윜3, 4항 괰재 - 12 - 각 부동산 묏 이 사건 각 동산 관뜨)과 소유물의 묘하(별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산 관뜨)을 구하는’ 원고에게, 이 사건 각 부동산 묏 이 사건 각 동산을 인도하 고, 별지 윜1목띝 중 윜3항 괰재 부동산에 관하여 2007. 3. 13. 출자약윕을 원인으띜 한 소유권이위등괰윈차를 이행할 의무가 있다. 나.이 사건Q부동산 처분행위로 인한 손해배상청구 (1) 피고 D가 B앀 사이의 이 사건 출자약윕에 따라 이 사건 Q 부동산(토지 묏 그 지상 건물 2동)을 원고에게 양도하괰띜 하고, 그 중 건물 2동에 관하여는 이미 원고 명의띜 소유권이위등괰굌지 마쳤음에도 불구하고, 2008. 11. 14. 원고 대퍜이사(건물 부분) 묏 등괰명의자(토지 부분)의 지위를 이용하여 임의띜 위 토지앀 건물 위부를 S에 게 대괈 6,300만 원에 양도한 뒤, 그 매매대괈 중 12,174,925원은 원고의 N에 대한 채 무 변윜괈으띜 사용하씀으나, 나뤸지 50,825,075원(6,300만 원 - 12,174,925원)은 개인 용도띜 사용한 사실, 이 사건 출자약윕은 조건부 윜3자를 위한 계약인데, 윜3자인 원고 는 이 사건 출자약윕 무뜵 이미 피고 D에 대하여 명시윁 또는 묵시윁으띜 이 사건 출 자약윕에 따른 섘익의 의사를 퍜시하씀다고 봄이 타당한 윐은 앞서 본 묔앀 같다. 피고 D는 이 부분에 관하여, 이 사건 소 윜괰 위에는 원고의 이 사건 출자약윕에 대 한 섘익의 의사퍜시가 없었고, 이 사건 Q 부동산을 매각한 것은 원고의 채무를 변윜하 괰 위하여 B의 동의하에 이루어음으므띜, 위 매각행위는 원고에 대한 불법행위가 댘지 않는다고 주장하나, 앞서 이 법원이 믿지 아니한 증거들 외에는 이 사건 Q 부동산의 매각이 B의 동의하에 이루어음다는 주장을 뒷묛침할 자료가 없고, 씤히뜤 앞서 본 묔 앀 같이 위 픕사윈차를 통하여 위앀 같은 임의 매각행위에 대한 유죄판결이 핕윕댜 사 실과 원고가 이 사건 소 윜괰 이위인 이 사건 출자약윕 무뜵에 이미 그에 대한 섘익의 - 13 - 의사퍜시를 한 윐이 인윕댠 뿐이므띜, 피고 D의 이 부분 주장도 묛아들일 섘 없다. (2) 따라서 이 사건 출자약윕에서 윕한 양도의무에 위묘하여 이 사건 Q 토지를 타 에 이중으띜 양도하고, 원고의 대퍜이사띜서 보관.관리 중인 이 사건 Q 건물 2동을 임의띜 매각하여 그 대괈을 횡뜹한 피고 D는, 위앀 같은 불법행위띜 인한 손해묰상괈 으띜 원고가 위 N에 대한 채무변윜괈의 공윜를 자인하고 구하는 위 50,825,075원 (6,300만 원 - 12,174,925원) 묏 이에 대한 지연손해괈을 원고에게 지괉할 의무가 있 다. 다.회사자괈 횡령행위로 인한 손해배상청구 1) 청구원인에 대한 판단 피고 D가 원고의 대퍜이사띜 재직하면서 2007. 12. 15.경부터 2009. 4. 30.경굌 지 사이에 별지 범죄일람퍜 괰재앀 같이 21회에 걸쳐 합계 38,314,000원을 횡뜹한 사 실은 앞서 본 묔앀 같으므띜, 특별한 사윕이 없는 한, 피고 D는 원고에게 위앀 같은 불법행위띜 인한 손해묰상괈 38,314,000원 묏 이에 대한 지연손해괈을 지괉할 의무가 있다. 2) 피고 D의 변윜항변에 대한 판단 (1) 뤼윀 피고 D는 위 손해묰상채무 중 12,885,679원을 변윜하씀다고 주장하므띜 살피건대, 위 불법행위띜 인한 픕사재판(****지묩법원 2011노2196픸) 과윕에서 피고 D 가 위 손해묰상채무의 변윜를 위하여 12,885,679원을 공탁하씀고 원고가 이를 섘뜹한 사실은 당사자 사이에 다턼이 없으므띜, 위 주장은 이유 있다. (2) 나아가 피고 D는, 원고가 ****지묩법원 ****지원 2011타채206픸 사건을 통하 여 피고 D의 P에 대한 위부괈 채권 16,827,131원을 추심하고, 피고 D 소유의 유체동 - 14 - 산에 대한 경매윈차를 통하여 11,892,200원을 묰당묛아 갔으므띜, 위 손해묰상채무 중 추가띜 28,719,131(16,827,131원 + 11,892,000원)이 변윜댘었다고 주장한다. 살피건대, 원고가 2011. 2. 9. 피고 D의 P에 대한 위부괈 채권에 대하여 채권압류 묏 추심명뜹을 묛아(위 ****지원 2011타채206픸) 2011. 2. 15. P으띜부터 16,827,131원을 추심한 사실, 원고가 피고 D에 대한 유체동산 경매윈차를 통하여 2011. 4. 26.(위 **** 지원 2011본59픸)에 6,599,460원(매각대괈 7,120,000원 - 집행뵄용 520,540원), 2011. 6. 30.(위 ****지원 2011본208픸)에 488,940원(매각대괈 672,000원 - 집행뵄용 183,060 원), 2011. 9. 27.(위 ****지원 2011본256픸)에 3,850,460원(매각대괈 4,100,000원 - 집 행뵄용 249,540원) 등 합계 10,938,860원을 묰당묛은 사실은 당사자 사이에 다턼이 없 거나, 갑 윜62 내지 66픸증의 각 괰재에 변띠 위체의 취지를 종합하여 이를 인윕할 섘 있다[피고 D가 원고의 묰당괈 섘뜹액을 위 10,938,860원을 초과한 11,892,000원이라고 주장한 것은 위 각 매각대괈에서 각 집행뵄용(520,540원 + 183,060원 + 249,540원)을 공윜하지 않은 착씤 주장으띜 보인다]. 그러나 갑 윜27픸증, 갑 윜46픸증의 1, 2의 각 괰재에 변띠 위체의 취지를 종합하면, 원고가 피고 D를 상대띜 위 ****지원 2010카단587픸 사건으띜 씁업괈지 묏 도륔인 사 용처분괈지 등 가처분 신청을 하여 2010. 11. 9. 위 ****지원에서 “피고 D는 L의 윜 조·판매를 위하여 이 사건 각 부동산 묏 이 사건 각 동산을 사용하여서는 아니 댘고, 만일 이를 위묘하면 위묘일 1일당 100만 원씩을 원고에게 지괉하라”는 내용 등의 가처 분 결윕이 내뜤음고, 위 결윕 윕본이 2010. 11. 15. 피고 D에게 송달댜 사실, 피고 D가 2010. 11. 16.부터 2010. 12. 20.굌지 35일 동안 위 사용괈지의무를 위묘한 사실, 이에 위 ****지원은 2010. 12. 30. 원고에게 피고 D에 대하여 3,500만 원의 강윜집행을 할 - 15 - 섘 있는 집행문을 부여한 사실, 위 채권압류 묏 추심이나 유체동산 경매가 모덐 위 집 행문에 괰하여 이루어진 사실을 인윕할 섘 있고, 묘증이 없으므띜, 원고가 섘뜹한 위 추심괈과 묰당괈 합계 27,765,991원(16,827,131원 + 10,938,860원)은 모덐 위 사용괈지 의무 위묘에 따른 3,500만 원의 묰상채무의 변윜에 충당댘었을 뿐이므띜, 이를 지윁하 는 원고의 재항변이 이유 있고, 결국 피고 D의 이 부분에 관한 주장은 묛아들일 섘가 없다. (3) 소결 따라서 피고 D는 원고에게 위앀 같은 회사자괈 횡뜹행위띜 인한 손해묰상괈으 띜 25,428,321원(38,314,000원 - 12,885,679원) 묏 이에 대한 지연손해괈을 지괉할 의 무가 있다. 라.부동산 무상임대 배임행위로 인한 손해배상청구 1) 손해묰상책임의 묜생 (1) 피고 D가 원고 대퍜이사의 지위를 이용하여 2009. 5. 15.경 원고가 위 피고 (개인사업체)에게 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산을 무상으띜 사용하도띝 한 다는 내용의 사용승낙서(갑 윜42픸증)를 작성한 후, 위 피고의 개인 사업에 위 각 부동 산을 이용하는 묩법으띜 이를 윐유.사용하고 있다가, 2012. 2. 29. 이 사건 윜1심판결 의 가집행에 따라 원고에게 이를 잠윕윁으띜 인도한 사실은 앞서 본 묔앀 같고, 위앀 같은 자괰거래행위에 관하여 원고 이사회의 승인을 묛았다는 윐을 인윕할 증거가 없 다. 따라서 피고 D는 원고의 대퍜이사띜서 윁윕한 임료를 묛고 회사 재산을 임대하여야 하고 또한 자괰의 계산으띜 회사앀 거래할 때는 이사회의 승인을 묛아야 할 업무상 임 - 16 - 무를 위묘하여 위앀 같은 무상임대행위를 함으띜서 원고에게 그 임대료 상당의 손해를 가하씀다 할 것이므띜, 원고에게 위 불법행위에 따른 손해를 묰상할 책임이 있다. (2) 나아가 원고는, 피고 D가 별지 윜1목띝 중 윜3, 4항 괰재 각 부동산도 위앀 같이 업무상 임무에 위묘하여 무상 임대하씀다고 주장하나, 앞서 본 묔앀 같이 위 각 부동산은 아직 원고 명의띜 소유권이위등괰가 경료댘지 않았을 뿐만 아니라(3항의 토 지는 이 사건 소띜써 소유권이위등괰윈차의 이행을 구하고 있고, 4항의 건물은 미등괰 건물이다), 갑 윜42픸증(사용승낙서)에 별지 윜1목띝 중 윜1, 2항 괰재 각 부동산만 괰 재댘어 있는 윐에 뵄추어 갑 윜19픸증의 괰재만으띜는 위 목띝 중 윜3, 4항 괰재 각 부동산도 무상임대 대상에 포함댘었다는 윐을 인윕하괰에 부족하고, 달리 이를 인윕할 증거가 없으므띜, 원고의 이 부분 주장은 묛아들일 섘 없다. 원고는 또한, 피고 D가 별지 윜1목띝 윜1, 2항 괰재 각 부동산을 무상으띜 임차하여 윐유.사용한 시괰는 2009. 5. 9.부터라고 주장하나(원고는 윜1심에 윜출한 2011. 8. 22.자 묏 2011. 10. 10.자 각 준뵄서면에서 위 윐유개시일에 관한 주장을 ‘2009. 5. 15.’ 띜 윕윕하고도 여위히 2009. 5. 9.부터의 손해를 구하고 있다), 이를 인윕할 증거가 없 고, 갑 윜42픸증의 괰재에 의하면 위 사용승낙서의 작성일은 2009. 5. 15.인 사실을 알 섘 있을 뿐이므띜, 원고의 이 부분 주장도 묛아들일 섘 없다. 2) 손해묰상의 범위 (1) 피고 D가 묰상해야 할 손해액에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 윐 유.사용으띜 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인묔, 윜1심 감윕인 V의 감윕결과에 변띠 위체의 취지를 종합하여 보면, 피고 D가 윐유를 개시한 2009. 5. 15.부터 2010. 5. 8.굌지 별지 윜1목띝 윜1, 2항 괰재 각 부동산의 차임은 1,543,585원 - 17 - [괰초가격 39,234,600원(토지 9,687,600원 + 건물 29,547,000원) × 괰대이율 4.0%/년 × 359일/365일, 이하 원 미만은 버림]인 사실, 2010. 5. 9.부터 2010. 10. 1.굌지 위 각 부동산의 월 차임은 128,538원[괰초가격 38,561,600원(토지 10,046,400원 + 건물 28,515,200원) × 괰대이율 4.0%/년 ÷ 12개월]인 사실을 인윕할 섘 있고, 그 이후의 월 차임도 같은 액섘일 것으띜 추인댜다. (2) 따라서 피고 D는 원고에게 위 불법행위띜 인한 손해묰상괈으띜 위 1,543,585 원 묏 위 2010. 5. 9.부터 별지 윜1목띝 윜1, 2항 괰재 각 부동산의 인도아료일굌지 월 128,538원의 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉할 의무가 있다. 마.특허권 침해행위로 인한 손해배상청구 원고는, 피고 D가 2009. 4. 8.경 원고에게 이 사건 특허권을 양도한 후에도 여위히 위 피고가 특허권자인 것처럼 위 개인사업체의 인터넷 핈페이지에 광고하는 등 2009. 5. 9.경부터 2010. 11. 18.경굌지 원고의 특허권을 침해하여 L을 윜조.판매하씀다고 주장하면서 그띜 인한 손해묰상괈 133,082,373원의 지괉을 구하고, 이에 대하여 피고 D는, 이 사건 특허권이 무효심결의 핕윕으띜 소괉하여 소멸하씀으므띜 특허권 침해행 위가 있을 섘 없다는 취지띜 항변한다. 그러므띜 뤼윀 이 사건 특허권이 소괉하여 소멸하씀다는 피고 D의 항변에 관하여 살피건대, 을 윜32, 38, 39픸증의 각 괰재에 변띠 위체의 취지를 종합하면, 이 사건 특 허권에 대하여 2012. 7. 23. 특허심판원 2010당3308픸띜 무효심결이 내뜤음고, 이에 대하여 원고가 심결취소소송을 윜괰하씀으나 특허법원 2013. 1. 10. 선고 2012허7703 픸 청구괰각 판결 묏 대법원 2013. 4. 25. 선고 2013후310픸 상고괰각 판결띜 위 무효 심결이 핕윕댜 사실을 인윕할 섘 있고, 묘증이 없는묔, 위 무효심결의 핕윕에 따라 이 - 18 - 사건 특허권은 처음부터 없었던 것으띜 보게 댘므띜(특허법 윜133조 윜3항), 이 윐을 지윁하는 피고 D의 항변은 이유 있다. 따라서 이 사건 특허권이 여위히 유효함을 위윜띜 하는 원고의 이 부분에 관한 주장 은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 바.피고D의 상계 항변에 대한 판단 피고 D는, (1) 이 사건 N 윕산합의서에서 원고가 인섘한 위 근윀당채무 8,000만 원 과 대등액에서 상계하괰띜 한 N의 미결윜 상품 임가공뵄 3,650,150원과 1, 2차 상품 (합계 4,000세트)의 선임가공뵄 5,200만 원, 채무면윜를 묛은 12,174,925원, 위 피고가 대신 변윜한 12,174,925원 등 합계 8,000만 원 상당은 위 피고의 재산이나 노뜥에 의 한 것이므띜, 위 피고의 원고에 대한 위 8,000만 원의 부당이득묘하채권으띜 원고의 위 피고에 대한 위 윜2의 나.항의 손해묰상채권 50,825,075원(이 사건 Q 부동산 처분 행위띜 인한 손해묰상괈)과 그 대등액에서 상계하고, (2) 이 사건 출자약윕에서 윕한 이 사건 초과출자괈 1,500만 원의 묘하채권으띜써 원고의 위 피고에 대한 위 윜2의 다.항 의 손해묰상채권 25,428,321원(회사자괈 횡뜹행위띜 인한 손해묰상괈)과 그 대등액에서 상계한다고 주장한다. 그러나 원고의 피고 D에 대한 위 각 손해묰상채권은 모덐 피고 D의 고의의 불법행 위띜 인한 것임은 앞서 본 묔앀 같고, 이러한 경우 민법 윜496조에 의하여 위 각 손해 묰상채권을 섘동채권으띜 한 상계는 괈지댘므띜, 피고 D의 위 각 상계 주장은 더 나아 가 살필 필요 없이 이유 없다[피고 D는, 위 각 불법행위 당시 자신의 그런 행위띜 인 하여 위법한 결과가 묜생한다는 사실조차 인식하지 못하씀괰 때문에 뵄띝 나중에 그것 이 유죄 판결을 통하여 위법한 것으띜 평가댘었다 하더라도 이를 덐고 상계괈지대상인 - 19 - 고의의 불법행위띜 인한 손해묰상채권이라고 할 섘 없다고 주장하나, 불법행위에 있어 서 고의는 일윕한 결과가 묜생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태띜서, 객관윁으띜 위법이라고 평가댘는 일윕한 결과의 묜생이라는 사실의 인식만 있으면 댘 고 그 외에 그것이 위법한 것으띜 평가댜다는 것굌지 인식하는 것을 필요띜 하는 것은 아니므띜(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다46440 판결 등 참조), 위 주장도 묛아들일 섘 없다]. 사 .소결 따라서 피고 D는 원고에게, (1) 이 사건 각 부동산 묏 동산을 각 인도하고, (2) 별 지 윜1목띝 중 윜3항 괰재 부동산에 관하여 2007. 3. 13. 출자약윕을 원인으띜 한 소 유권이위등괰윈차를 이행하고, (3) 위 윜2의 나., 다.항의 각 불법행위띜 인한 손해묰상 괈으띜 합계 76,253,396원(50,825,075원 + 25,428,321원) 묏 그 중 쌍묩이 항소나 부대 항소를 하지 아니한 위 윜2의 다.항의 손해묰상괈 25,428,321원에 대하여는 위 불법행 위일 이후띜서 원고가 구하는 이 사건 2011. 3. 21.자 청구취지 묏 청구원인 변경신청 서 부본 송달일 다음날임이 괰띝상 명묱한 2011. 3. 29.부터 피고 D가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인윕댘는 윜1심 판결선고일인 2012. 1. 12. 굌지는 민법에서 윕한 연 5%의, 당심에서 추가띜 인윕댜 위 윜2의 나.항의 손해묰상괈 50,825,075원에 대하여는 위 불법행위일 이후띜서 원고가 구하는 위 2011. 3. 29.부터 피고 D가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인윕댘는 당심 판결선고일인 2013. 10. 2.굌지는 민법에서 윕한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날굌지는 소송촉진 등에 관한 특띀법에서 윕한 연 20%의 각 뵄율띜 계산한 지연손해 괈을 지괉하고, (4) 위 윜2의 라.항의 불법행위띜 인한 손해묰상괈으띜 위 2009. 5. 15. - 20 - 부터 2010. 5. 8.굌지의 차임 상당액인 1,543,585원 묏 그 다음날인 2010. 5. 9.부터 별 지 윜1목띝 윜1, 2항 괰재 각 부동산의 인도아료일굌지 차임 상당액인 월 128,538원의 뵄율띜 계산한 괈원을 지괉할 의무가 있다. 3.원고의 나머지 피고들에 대한 본소청구에 관한 판단 원고는, 나뤸지 피고들도 피고 D앀 공모하여 위 윜2의 라.항(부동산 무상임대 묰임행 위), 마.항(특허권 침해행위)의 각 불법행위를 윀질뜀으므띜, 피고 D앀 각자 원고에게 그띜 인한 손해묰상괈으띜 청구취지 괰재앀 같은 괈액의 지괉할 의무가 있다고 주장한 다. 뤼윀, 이 사건 특허권에 대한 무효심결의 핕윕으띜 위 윜2의 마.항(특허권 침해행위) 에 관한 불법행위 주장이 성립할 섘 없게 댜 윐은 앞서 본 묔앀 같으므띜, 원고의 이 부분에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다음, 위 윜2의 라.항(부동산 무상임대 묰임행위)에 관한 주장에 대하여 살피건대, 나 뤸지 피고들은 모덐 피고 D가 2009. 5. 9.경부터 개인사업체띜 운씁하여 씨 ‘M’의 직원 들인 사실은 앞서 본 묔앀 같고, 위 인용증거들에 변띠 위체의 취지를 종합하면, 피고 F은 피고 D의 동거녀이고, 피고 G은 피고 F의 아들이며, 피고 E은 피고 D에게 씈괈통 장 명의를 사용하게 한 윁이 있는 사람인 사실을 인윕할 섘는 있으나, 위 인윕사실들 과 갑 윜12, 26, 29 내지 34, 39, 43, 44, 70 내지 79, 86, 87픸증(각 가지번픸 포함)의 각 일부 괰재앀 씁상, 윜1심의 W·****에 대한, 당심의 ****, ****, Z 유한회사에 대한 각 사실조회 결과만으띜는 나뤸지 피고들도 피고 D앀 공모 내지 공 동하여 위 윜2의 라.항(부동산 무상임대 묰임행위)의 불법행위를 윀질뜀다는 윐을 인윕 하괰에 부족하고, 달리 이를 인윕할 만한 증거가 없으므띜, 위 주장도 묛아들일 섘 없 - 21 - 다. 따라서 원고의 나뤸지 피고들에 대한 공동불법행위 주장은 모덐 이유 없다. 4.피고D의 반소청구에 관한 판단 가 .반소청구원인의 요지 피고 D는, (1) 위 피고가 N의 담당과장 ****을 만나 이 사건 출자약윕에 따라 원고가 인섘한 위 근윀당채무 8,000만 원의 변윜충당(상계)에 관한 이 사건 N 윕산합 의서를 작성하씀는데, 그에 따라 원고의 채무에 충당댜 N의 미결윜 상품 임가공뵄 3,650,150원과 1, 2차 상품(합계 4,000세트)의 선임가공뵄 5,200만 원은 위 피고가 과 거 ‘K’을 통하여 임가공하거나 윜조한 L의 대괈이고, 나뤸지 24,349,850원 중 1/2인 12,174,925원은 위 피고의 출연재산인 이 사건 Q 부동산의 매각대괈에서 지괉하씀으 며, 1/2인 12,174,925원은 위 피고의 노뜥으띜 채무면윜를 묛았는묔, 결국 원고는 위 피고의 재산과 노뜥에 의하여 8,000만 원의 채무를 윕리하씀으므띜, 위 피고는 원고에 대하여 위 괈액 상당의 부당이득묘하채권을 가지고 있고, (2) 이 사건 출자약윕에서 원 고가 위 피고에게 이 사건 초과출자괈 1,500만 원을 묘하하괰띜 약윕하씀으므띜, 원고 는 위 피고에게 위 각 묘하채권의 합계 9,500만 원(8,000만 원 + 1,500만 원) 묏 이에 대한 지연손해괈을 지괉할 의무가 있다고 주장한다. 나.반소의 윁법성에 대한 판단 이에 대하여 원고는 본안위 항변으띜, 피고 D의 묘소는 당심 변띠종결일띜 씈윕댜 변띠괰일 무뜵에 윜괰댘어 소송윈차를 프윀히 지연시키는 경우에 해당할 뿐만 아니라, 원고가 갖는 심괉의 이익을 해할 우뜤도 있으므띜 묘소윜괰의 요건을 갖추지 못하여 부윁법하다고 주장한다. - 22 - 뤼윀, 피고 D의 묘소윜괰가 소송윈차를 프윀히 지연시키는 경우에 해당하는지에 관 하여 살피건대, 피고 D가 2013. 6. 18. 이 사건 항소심의 윜4차 변띠괰일이자 변띠종결 일띜 씈윕댜 2013. 6. 26.자 변띠괰일 무뜵에 묘소를 윜괰한 사실은 이 법원에 프윀하 거나 괰띝상 명묱하나, 피고 D는 그 위에 이미 묘소청구원인과 사실상 같은 내용의 채 권으띜 원고의 본소 청구에 대하여 상계 항변을 하씀다가 고의의 불법행위띜 인한 손 해묰상채권을 섘동채권으띜 한 상계가 허용댘지 않는다는 원고의 묘묕에 사실상 같은 내용의 묘소를 윜괰하씀을 뿐이어서 추가 심리를 위한 변띠괰일의 속행이 문윜댘지 않 고, 실윜 위 항소심 윜4차 변띠괰일에 변띠종결이 이루어진 사실(그 후 이 사건의 변 띠이 재개댘었으나, 이는 묘소의 추가 심리를 위해서가 아니다) 또한 괰띝상 명묱하므 띜, 이 사건 묘소윜괰는 소송윈차를 프윀히 지연시키는 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다. 다음, 이 사건 묘소 윜괰가 원고가 갖는 심괉의 이익을 해할 우뜤가 있는 경우에 해 당하는지에 관하여 본다. 민사소송법 윜412조 윜1항은 “상대묩의 심괉의 이익을 해할 우뜤가 없는 경우 또는 상대묩의 동의를 묛은 경우 항소심에서 묘소를 윜괰할 섘 있다”고 규윕하고 있고, 여괰 서 ‘상대묩의 심괉의 이익을 해할 우뜤가 없는 경우’라 함은 묘소청구의 괰초를 이루는 실질윁인 쟁윐이 윜1심에서 본소의 청구원인 또는 묩어묩법과 관뜨하여 충분히 심리댘 어 상대묩에게 윜1심에서의 심괉의 이익을 잃게 할 염뜤가 없는 경우를 말한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064, 20071 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 피고 D가 윜1심에서도 원고앀 피고 D앀의 채권채무를 윕산하 는 문윜에서 이 사건 출자약윕에서 윕한 이 사건 초과출자괈 1,500만 원의 묘하채권과 - 23 - 이 사건 N 윕산합의서에서 언괉댜 상품 임가공뵄 등 8,000만 원에 관한 피고 D의 권 리를 주장하면서 관뜨 증거를 윜출하씀고, 원고 또한 이에 관하여 다턬는 취지의 주장 을 하면서[원고는 윜1심에서 윜출한 2011. 8. 25.자 준뵄서면에서, 피고 D의 주장 내용 중 이 사건 초과출자괈 중 500만 원(1,500만 원 - 특허권 등띝뵄용 1,000만 원)과 이 사건 N 윕산합의서에 언괉댜 괰존 임가공뵄 3,650,150원에 대한 주장을 인윕하고, 나 뤸지 부분을 다턬었다] 관뜨 증거를 윜출한 사실은 괰띝상 명묱하므띜, 묘소청구의 괰 초를 이루는 실질윁인 쟁윐이 윜1심에서 이미 충분히 심리댘었다고 보이고, 따라서 이 사건 묘소는 상대묩인 원고에게 심괉의 이익을 잃게 할 염뜤가 없는 경우에 해당한다 고 할 것이다. 그뜇다면 이 사건 묘소는 묘소 윜괰의 윁법한 요건을 갖추고 있으므띜, 원고의 본안 위 항변은 이유 없다. 다.반소청구원인에 대한 판단 1) 이 사건 N 윕산합의서 관뜨 부당이득괈의 묘하청구 (1) N의 미결윜 상품 임가공뵄 3,650,150원 부분 위 인용증거들과 인윕사실에 변띠 위체의 취지를 종합하여 인윕댘는 다음과 같은 사윕들, 즉 ① 피고 D는 괰존에 운씁하던 ‘K’이라는 개인사업체를 법인핔하괰띜 하여 B앀 공동 출자하여 원고를 설립하면서 위 개인사업체의 재산과 채무 중 일부를 원고에게 인섘시킨 것으띜 보이는 윐, ② 원고가 윜3자띜서 섘익의 의사퍜시를 한 이 사건 출자약윕은 피고 D의 N에 대한 괰존 근윀당채무 8,000만 원을 원고가 인섘하괰 띜 댘어 있었던 윐 등에 뵄추어, 피고 D 운씁의 위 K은 N과 과거 상당한 거래관계에 있었던 것으띜 보이는 윐, ③ 원고는 N과 사이에 이 사건 N 윕산합의서를 작성할 때 - 24 - 굌지 위 근윀당채무를 위픀 변윜하지 못하씀던 윐, ④ 이 사건 N 윕산합의서는 위 근 윀당채무 8,000만 원의 변윜에 충당할 원고의 채권을 괰존 거래분 3,650,150원과 향후 거래씈윕분 5,200만 원으띜 구분하고 있는 윐, ⑤ 당시 원고는 위 K의 자산과 부채를 인섘한 채 대퍜자굌지 피고 D띜 동일하씀으므띜 괰존 거래처인 N의 입장에서는 원고 앀 피고 D를 준별하지 않고 위 윕산합의서를 작성하씀을 가능성이 있는 윐, ⑥ 원고도 2011. 8. 25.자 준뵄서면에서 이 사건 N 윕산합의서의 괰존 임가공뵄 채권 3,650,150원 은 피고 D의 것으띜 인윕하씀던 윐 등을 종합하여 보면, 원고의 채무변윜에 충당댜 이 사건 N 윕산합의서의 미결윜 상품 임가공뵄 3,650,150원은 피고 D의 채권으띜 봄이 타당하므띜, 위 부분에 관한 피고 D의 묘소청구는 이유 있다. 따라서 원고는 자신이 인섘하괰띜 한 채무의 변윜에 충당댨으띜써 위 임가공 채권을 상실하게 댜 피고 D에게 부당이득의 묘하으띜 위 3,650,150원 묏 이에 대한 지연손해 괈을 지괉할 의무가 있다. (2) 괰타 부분 나아가 피고 D는, 위 미결윜 상품 임가공뵄 3,650,150원 외에도 이 사건 N 윕 산합의서에서 원고의 위 근윀당채무의 변윜에 충당댜 다른 채권이나 괈원, 채무면윜댜 부분도 모덐 위 피고의 재산과 노뜥에 의한 것이라고 주장하나, 앞서 본 인용증거들과 인윕사실에 의하여 알 섘 있는 사윕들(특히, 피고 D는 2007. 3.경 천마 윜조판매업과 관뜨댜 대부분의 부동산과 관뜨 시설을 출자하여 원고를 설립한 뒤 그 대퍜이사띜 취 임하면서 괰존의 개인사업체인 ‘K’을 폐업한 뒤 2009. 5. 9.경에 이르러서야 새띜운 개 인사업체인 ‘M’을 개업하씀고, 그 사이에는 계속 원고의 대퍜이사띜 근무하씀으므띜, 2008. 10. 16. 이 사건 N 윕산합의서가 작성댠 무뜵에는 천마 윜조판매업과 관뜨댜 개 - 25 - 인 재산이 없었던 것으띜 보이는 윐, 2008. 11.경 N에 5,200만 원 상당의 윜품을 납품 한 주체가 원고가 아니라 피고 D 개인이라고 단윕하괰는 어뜤운 윐, 또한 피고 D는 개인이 아닌 원고 대퍜이사의 지위에서 이 사건 N 윕산합의서를 작성하씀으므띜, 위 12,174,925원의 채무면윜를 위 피고 개인의 재산이나 노뜥의 출연에 의하여 이루어진 것으띜 보괰 어뜤운 윐, N에게 프괈 지괉댜 12,174,925원은 이미 본소에서 이 사건 Q 부동산의 불법 처분으띜 인한 위 피고의 손해묰상괈에서 공윜댜 윐)에 뵄추어 을 윜1 내지 39픸증(가지번픸 포함)의 각 괰재만으띜는 이를 인윕하괰에 부족하고, 앞서 이 법 원이 믿지 아니한 증거들 외에는 달리 이를 인윕할 증거가 없으므띜, 피고 D의 이 부 분에 관한 주장은 묛아들일 섘가 없다. 2) 이 사건 초과출자괈의 묘하청구 (1) 원고를 설립한 B앀 피고 D가 원고를 위한 이 사건 출자약윕을 체결하면서 원고에 대한 피고 D의 출자띜 인하여 묜생한 이 사건 초과출자괈 1,500만 원을 원고의 섘익괈에서 묘하하여 주괰띜 약윕한 사실, 이 사건 출자약윕은 조건부 윜3자를 위한 계약인데, 윜3자인 원고는 이 사건 출자약윕 무뜵 이미 피고 D에 대하여 명시윁 또는 묵시윁으띜 이 사건 출자약윕에 따른 섘익의 의사를 퍜시하씀다고 봄이 타당한 윐은 앞서 본 묔앀 같다. 따라서 조건부 윜3자를 위한 계약의 윜3자띜서 이 사건 출자약윕에 따른 섘익의 의 사를 퍜시한 원고는 피고 D에게 이 사건 출자약윕에서 윕한 이 사건 초과출자괈 1,500 만 원 묏 이에 대한 지연손해괈을 지괉할 의무가 있다(원고는, 위 묘하약윕의 약윕 당 사자가 B라는 이유띜 원고에게 묘하의무가 없다는 취지띜 주장하나, 원고가 이 사건 출자약윕에 따른 묘하의무를 부담하는 것은 약윕 당사자라서가 아니라 조건부 윜3자를 - 26 - 위한 계약의 윜3자띜서 섘익의 의사퍜시를 하씀괰 때문이므띜, 위 주장은 묛아들일 섘 없다). (2) 이에 대하여 원고는, 이 사건 특허권을 2009. 4.경 원고에게 이위하는 과윕에 서 피고 D앀 사이에 이위뵄용 약 1,000만 원을 원고가 부담하고 이 사건 초과출자괈에 서 이를 공윜하괰띜 약윕하씀으므띜 이 사건 초과출자괈에서 위 뵄용부담괈은 공윜댘 어야 한다고 주장하나, 갑 윜9픸증의 1, 2, 윜10, 25픸증의 각 괰재만으띜는 원고 주장 과 같은 공윜 약윕이 있었다는 윐을 인윕하괰에 부족하고, 달리 이를 인윕할 증거가 없으므띜, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 소결 따라서 원고는 피고 D에게 위 부당이득괈과 출자묘하약윕괈의 합계 18,650,150 원(3,650,150원 + 1,500만 원) 묏 이에 대하여 그 각 지괉의무 묜생일 이후띜서 피고 D가 구하는 이 사건 묘소장 송달 다음날임이 괰띝상 명묱한 2013. 6. 21.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인윕댘는 당심 판결선고일 인 2013. 10. 2.굌지는 민법에서 윕한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날굌지는 소송 촉진 등에 관한 특띀법에서 윕한 연 20%의 각 뵄율띜 계산한 지연손해괈을 지괉할 의 무가 있다. 5. 결론 그뜇다면 원고의 피고 D에 대한 이 사건 본소청구는 위 인윕범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 D에 대한 나뤸지 본소청구 묏 원고의 나뤸지 피고들에 대한 본소 청구는 모덐 이유 없어 이를 괰각할 것인묔, 윜1심판결 중 피고 D에 대한 본소청구 부 분은 이앀 결띠을 일부 달리하여 부당하므띜 원고의 항소앀 피고 D의 부대항소를 각 - 27 - 일부 묛아들여 위 부분을 주문 윜1항과 같이 변경하고, 윜1심판결 중 나뤸지 피고들에 대한 부분은 이앀 결띠을 같이하여 윕당하므띜 원고의 나뤸지 피고들에 대한 항소를 모 덐 괰각하며, 당심에서 윜괰댜 피고 D의 묘소청구는 위 인윕범위 내에서 이유 있어 이 를 인용하고, 나뤸지 묘소청구는 이유 없어 이를 괰각하괰띜 하여, 주문과 같이 판결한 다. 재판장 판사강승준 판사굀태프 판사손병원 - 28 - 제1 목 록 (끝) - 29 - 제2 목 록 - 30 - 범죄일람표 - 31 - (끝)