피고인들은 피해자에게 대여한 사실이 없는데도 대여금 반환을 구하는 반소를 제기하고, 피고인 A은 법정에서 허위 증언을 했다.

- 1 - 의정부지방법원 판결 사 건2016고단178 가. 사기미수 나. 위증 피 고 인1.가.나. A 주거 등록기준지 2.가. B 주거 등록기준지 검 사이동헌(기소), 박혜영(공판) 변 호 인법무법인 ○○ 담당 변호사 김○○, 신○○ 판 결 선 고2016. 7. 14. 주문 피고인 A을 징역 6월에, 피고인 B을 징역 4월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 이유 - 2 - 범죄사실 1. 피고인들은 피해자 C이 2011. 8. 18. 피고인 B을 상대로 서울북부지방법원 2011가 단XXXXX호(합의부로 이송된 후의 2011가합○○○○○호)로 대여금 등의 지급을 구하 는 민사소송을 제기하자, 사실은 피고인들이 피해자에게 130,072,100원을 대여한 적이 없음에도 불구하고 피고인들이 피해자에게 130,072,100원을 대여하였다는 허위의 주장 과 증명을 하여 피해자에 대한 대여금채무 등을 면탈함으로써 재산상 이익을 얻기로 공모하였다. 피고인 B은 2011. 10. 27. 피해자를 상대로 같은 법원 2011가단△△△△△호(합의부 로 이송된 후의 2011가합□□□□□호)로 대여금 등의 지급을 구하는 반소를 제기하면 서 피고인들이 피해자에게 130,072,100원을 대여하였다는 허위의 주장이 기재된 반소 장을 제출하였고, 피고인 A은 위 소송에서 증인으로 출석하여 피고인들이 신청인에게 130,072,100원을 대여하였다는 취지로 허위의 증언을 하였다. 이로써 피고인들은 2012. 10. 11. 위 사건의 제1심에서 원고의 본소청구에 대한 전부 기각, 피고인 B의 반소청 구에 대한 일부 승소판결을 선고받았다. 그러나 피고인들은 2014. 8. 21. 항소심에서 원고의 본소청구에 대한 일부 승소, 피고 인 B의 반소청구 중 위 대여금 부분에 대한 전부 패소판결을 선고받고[서울고등법원 2012나▣▣▣▣▣(본소), ◈◈◈◈◈(반소)], 상고가 2014. 11. 21. 기각되어 위 항소심 판결이 확정됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 A은 2012. 9. 6. 15:30경 서울북부지방법원 제◯◯◯호 법정에서 위 법원 2011가합○○○○○(본소), □□□□□(반소) 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피 고인 A은, 피고인 B의 대리인이 “원고는 증인 부부(피고인들)가 ◯◯식품을 운영하기 - 3 - 시작한 2004. 1.부터 2008. 6.까지 수십 차례에 걸쳐 적게는 50~100만 원, 많게는 500~700만 원을 빌려갔다는데, 사실인가요?”라고 묻자 “예.”라고 답변하였고, 위 대리 인이 피고인들과 피고인 A의 딸 D의 은행계좌내역서를 제시하며 “이것들은 증인(피고 인 A)과 딸인 소외 D, 피고(피고인 B)의 은행계좌내역서이고, 원고에게 송금한 내역이 모두 40여 회도 넘게 나오는데 모두 원고가 급하게 돈이 필요하다고 하여 보낸 것인가 요?”라고 묻자 “예.”라고 답변하였다. 또한, 위 대리인이 “증인 부부(피고인들)도 ◯◯식 품을 운영하면서 자금의 여유가 별로 없었을 텐데, 어떻게 원고에게 돈을 빌려준 것인 가요?”라고 묻자 “아파트를 담보로 대출을 받아 빌려주거나 카드깡을 하여 빌려주기도 하였고, 거래처로부터 빌려서 주기도 하였습니다.”고 진술하였다. 그러나 사실은 피고 인들은 2004. 1. 2.부터 2008. 6. 13.까지 C에게 130,072,100원을 대여한 적이 없었다. 결국 피고인 A은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰피의자신문조서 1. C에 대한 경찰진술조서 1. 피고인들의 각 진술서 1. 제1심 증인신문조서(A) 1. 증인 A에 대한 신문사항 1. 제1심 판결문 사본 1. 항소심증인신문조서(A) - 4 - 1. 판결문(서울고등법원 2012나▣▣▣▣▣호) 1. 소장, 답변서, 반소장, 항소장, 항소이유서, 부대항소장 1. 각서 1. 계좌거래내역서, 현금서비스 및 대출승인내역서 1. 각 매입, 매출장부(△△식품), 각 매입장부(◯◯식품), 각 매출장부(◯◯식품) 1. 각 메모장, 금전출납부(◯◯식품) 1. 출금내역, 각 보통예탁금 거래명세표, 각 자립예탁금 거래명세표, 각 저축예금 명세 표, 입금내역 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 o 피고인들 : 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조 (각 징역형 선택) o 피고인 A : 형법 제152조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인들) 피고인과변호인의주장에대한판단 1. 주장의 요지 피고인들이 고소인 C에게 2004. 1. 2.부터 2008. 6. 13.까지 금 130,072,100원을 교 부할 당시에는 일부 다른 생각이 있었을지는 몰라도 증언할 당시에는 그것이 대여금이 라는 확신이 있었고, 이와 달리 C은 위 돈을 물품대금 변제조로 받은 것이라고 주장하 - 5 - 나 위 물품대금채권의 존재와 액수가 얼마인지 단정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라 당 초 민사소송에서 원·피고 모두 사실을 입증할 증거가 부족한 상황에서, 위 돈의 성격에 대해, 신빙성 판단에 따라, 제1심 재판부는 이를 대여금으로 판단한 반면에, 제2심 재 판부는 이를 물품대금 변제조로 지급된 것으로 판단하는 등 제1, 2심 재판부가 그 판 단을 달리까지 한 이상 피고인들에게 쉽사리 사기미수나 위증죄의 죄책을 지울 수 없 다. 2. 판단 가. 위증죄(피고인 A) (1) 관련 법리 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로 서, 그 공술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없다(대법원 1990. 2. 23. 선고 89도1212 판결 등 참조). 증인은 자기가 경험한 사실을 기억에 따라 진술할 의무가 있 으므로, 여기서 진술이 허위라는 것은 증인이 진술한 것(진술 내용)이 증인의 경험에 의한 기억 상 사실에 관하여 진술되어져야 하는 것(진술 대상)과 일치하지 않는 것을 의미한다. 그런데 증인의 진술이 과거의 내적 사실(의사, 인식 또는 그 경위, 확신 등) 과 관련되는 경우에도 그 진술이 증인의 경험에 의한 기억 내지 객관적 사실과 일치하 지 않으면 그 진술은 허위라 할 것이다. 즉 과거에 존재하던 내심적 의사나 인식, 느낌 과 같은 내부적 의식과정이나 심리적 상태가 진술되지 않거나 또는 달리 진술되었던 경우에는 그 진술은 허위라고 보아야 한다. 여기서 증인의 ‘진술의 시점’에서 과거의 그 상황을 어떻게 인식 내지 확신하고 있는가는 허위성의 판단에 아무런 영향이 없다 - 6 - 할 것이다. 따라서 예컨대, 당초에는 甲에게 변제 의사나 호의로 돈을 교부했고 그런 전후의 전개 과정을 직접 경험을 통해 잘 알면서도, 나중에 甲의 주장이 증인의 당초 기대와 달라지자 그제서야 그 나름대로의 법적 효과를 부여한 나머지 법정에서는 “나 는 甲에게 돈을 빌려 주었다”고 진술하는 경우, 증인이 ‘진술의 시점’에 ‘돈을 빌려준 것이었다’라고 확신한 경우에도 그 진술은 허위라 할 것이다. (2) 판단 우선 이 사건 공소사실 중 '원고는 증인 부부(피고인들)가 ◯◯식품을 운영하기 시 작한 2004. 1.부터 2008. 6.까지 수십 차례에 걸쳐 적게는 50~100만 원, 많게는 500~700만 원을 빌려갔다', “아파트를 담보로 대출을 받아 빌려주거나 카드깡을 하여 빌려주기도 하였고, 거래처로부터 빌려서 주기도 하였습니다.”라고 한 진술이 피고인이 기억에 반하여 허위의 공술을 한 것인지의 여부에 관하여 살펴본다. 앞서 본 법리에 더하여, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아 래와 같은 사정, 즉, 피해자 C은 △△식품(분쇄공장)을 운영하던 중 2003. 말경 피고인 B을 도와 ◯◯식품(선식공장)을 설립하였고, 바로 피고인 B이 자신 명의로 사업자등록 을 마친 후 위 ◯◯식품을 운영한 사실, 사실혼관계에 있던 피고인들은 2004년부터 C 과 물품거래를 하는 등 ◯◯식품을 운영하여 왔으나 수지가 맞지 않아 2007. 5.경 ◯ ◯식품의 운영을 사실상 중단하였고, 그 후 피고인 A은 C이 운영하는 △△식품에서 C 의 업무를 도와주었고, 피고인 B은 ◯◯식품을 운영하는 데 사용한 기계와 화물차를 C 에게 양도한 사실, 그런데 피고인 A에 대한 이 법원의 피고인신문에서의 법정진술에 의하면, 이 사건 최초 증언에서 문제된 금원, 즉 2004. 1. 2.경부터 2008. 6. 13.경까지 C에게 준 총 130,072,100원은, 그 송금 당시 ◯◯식품이 피고인 B의 소유로 알고서 당 - 7 - 초 ◯◯식품의 설립 비용 7,000만 원 등을 갚아간다는 생각과 고마운 마음(당초 ◯◯ 식품 설립에 든 비용을 변제한 것으로 하자고 하면 그렇게 할 생각이 전혀 없지는 않 았다)에서 지급한 것이었는데, 그 후 C이 입장을 변경하여 2011. 11. 29. 피고인 B을 상대로 대여금 등 민사소송을 제기하면서 “◯◯식품의 실제 소유자는 B이고 [별지1] 목록 기재 금원은 모두 피고인 B에게 설립비용으로 빌려준 것(따라서 과거에 피고인들 로부터 받은 돈은 물품대금일 뿐이다)이며, [별지2] 목록 기재 금원은 설립비용조로 받 은 것이 아니라 물품대금조로 받은 것이다”라고 주장하면서 그 설립비용 등의 반환을 청구하자, 피고인들은 그제서야 그러면 우리도 이제는 위 돈의 성격을 “내가 설립비용 조 등으로 변제한 것이 아니라면 이제는 내가 빌려준 것이다”라고 ‘대여금’으로 명확히 정리하였다는 것인 점, 그러나 위 민사소송의 항소심은 ① 피고인 B이 ◯◯식품을 창 업할 돈이 없어 C으로부터 창업지원금과 원재료 구입지원금을 차용하였을 뿐만 아니 라 수지가 맞지 않아 운영을 사실상 중단한 점, ② C이 피고인 B과 물품대금 등을 정 산하는 과정에서 피고인 B이 위와 같이 송금한 돈이 대여금임을 전제로 정산이 논의 되었다는 정황이 엿보이지 않는 점, ③ 기타 C과 피고인 B의 평소 거래관계를 고려하 여, 피고인들이 위 돈을 물품대금채무 등의 변제조로 송금한 것으로 판단했고, 그 후 대법원에서 상고기각되어 그대로 확정된 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인 C이 이 법정에서 당초 대여금조로 지급한 것이 아니었음을 명백히 시인하고 있는데다가 관련 민사소송에서도 물품대금조로 변제된 것이었음이 밝혀진 이 상 피고인 C의 증언이 증인의 기억 및 객관적 사실과 부합하지 아니한다 함은 명백하 다 할 것이고, 그와 같은 증언내용을 알게 된 경위, 즉 피고인 A이 평소 C과 거래하면 서 위 금원을 직접 또는 처인 피고인 B, 딸 D를 통해 지급해 옴으로써 지급이유, 금원 - 8 - 의 성격 등을 직접 경험을 통하여 알게 된 것이 분명하며, 특히 이 사건의 경우 ◯◯ 식품의 설립단계에서부터 관여하여 사정을 잘 알고 있는 피고인 A이 ‘과거에 설립비용 변제조나 물품대금 변제조 또는 호의로 지급하였다’는 내심적 의사 내지 인식과 같은 내부적 의식과정 내지 심리적 상태를 숨긴 채 그냥 그 변호사의 질문사항에 맞춰 ‘변 제조로 지급한 것이다’라는 진술을 기계적으로 반복하였다는 것은 일응 기억에 반하는 허위의 진술이라 할 것이다(피고인 A이 ‘위 돈을 대여하였다’거나 ‘위 금원의 성격이 대여금이었다’고 진술한 것을 두고 단순히 경험한 사실에 대한 주관적 평가나 법률적 견해라거나 단순한 의견을 말한 것에 지나지 않는다고 보기는 어렵다). 그리고 위에서 본 피고인 C의 법정진술에서 나타난 위증 경위나 위증 내용 등에 비 추어 볼 때, 그 물품대금채권의 존재와 액수가 얼마인지가 정확히 밝혀졌느냐, 피고인 C의 증언이 관련 민사판결에 영향을 미치게 하였느냐 여부 등은 위 위증죄 성립에 영 향이 없다 할 것이다. 나. 소송사기미수(피고인들) 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재 산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에 게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축 을 가져올 수밖에 없으나, 한편 피고인이 그 범행을 인정한 경우나 그 소송상의 주장 이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 그 주장이 명백히 거짓인 것을 피고인이 인식 하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있 고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어 내거 나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한 - 9 - 다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도964 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 부부인 피고인들은 ◯◯식품을 운영하던 중 C으로부터 2003. 11.경부터 2008. 6.경까지 지속적으로 물품을 공급받았고, 이에 따라 피고인들이 [별지 2] 목록 기재와 같이 2004. 1. 2.경부터 2008. 6. 13.경까지 C에게 총 130,072,100원을 위 기간 동안 발생한 물품대금의 변제 명목이나 ◯◯식품 설립비용조로 지급한 것임에 도 이를 면탈할 목적으로 마치 대여금조로 지급된 것처럼 재판부에 거짓 주장을 하고 그것도 모자라 대여금 청구권이 있는 것처럼 공모하여 피고인 B 명의로 적극적으로 반소제기를 하였으며, 피고인 B은 위 금원의 성격이 대여금이라는 것을 입증하기 위해 소송대리인을 통해 피고인 A을 증인으로 신청하는 한편 소송대리인과 상의하여 대여 금임을 강조하는 내용의 증인신문사항을 만들었으며, 피고인 A은 그 민사소송에서 실 질적인 당사자의 역할을 하는 한편으로 그 소송에 증인으로 출석하여 위 돈이 C에 대 한 대여금이라는 그 변호사의 질문사항에 맞춰 허위의 증언까지 한 사실이 인정되는 이상, 그 중 반소를 제기한 행위는 피고인들이 소송사기의 실행에 착수하였음을 인정 하기 충분하다 할 것이다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 등 참조). 3. 결론 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다. 양형의이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 위증죄(피고인 A) - 10 - [권고형의 범위] 제1유형(위증 ) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 나. 사기미수(피고인들) : 양형기준이 설정되지 아니함 다. 다수범죄 처리에 따른 최종형량의 범위(피고인 A) : 형법 제37조 전단 경합 범의 관계에 있는 사기미수죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 위 가.항 형량범위의 하한만을 고려함 2. 선고형의 결정 ○ 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 C의 민사소송에 대해 물 품대금채무 등을 면탈하기 위해 C에게 돈을 빌려주었다고 주장하는 한편 그것 도 모자라 자신들의 주장을 관철하기 위하여 대여금청구라는 반소를 제기(사기미수) 하고, 위 반소 사건과 관련하여 피고인 A을 증인으로 신청하여 법정에서 위증 까지 한 것으로 그 죄질이 무거운 점, 피고인 A이 위증을 함으로써 국가의 적정한 재판권 행사에 지장을 초래하고, 민사소송에서의 심리에 혼란을 야기한 점에서 엄히 처벌함이 마땅한 점 ○ 유리한 정상 : 피고인들이 C과 금원 수수가 있었던 것은 사실인데다가 피고인들이 C과의 민사소송에서 일부 승소한 점, 피고인 A의 위증이 민사소송의 최종결론에 영향 을 미치지 않는 것으로 보이는 점, 소송사기가 미수에 그친 점 ○ 기타 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조의 각 호에서 정한 양형요소 등을 모두 참작 - 11 - 판사 박진환 _________________________ - 12 - 제1목록 순번일자금액비고 12003. 11. 5.5,000,000원현금 지급 22003. 11. 4.600,000원C 명의 계좌 32003. 11. 11.4,000,000원′′ 42003. 12. 4.7,000,000원′′ 52003. 12. 16.6,000,000원′′ 62003. 12. 24.10,000,000원′′ 710,000,000원′′ 82,000,000원′′ 92003. 12. 26.5,500,000원′′ 102003. 12. 27.3,100,000원′′ 112004. 1. 13.9,500,000원′′ 129,500,000원′′ 132004. 10. 5.3,000,000원′′ 142004. 12. 14.2,000,000원′′ 152005. 12. 30.530,000원′′ 162005. 11. 17.1,500,000원E(C의 처) 명의 계좌 172005. 12. 7.1,000,000원′′ 182006. 2. 20.1,500,000원C 명의 계좌 192006. 10. 12.6,000,000원′′ 202006. 10. 18.5,000,000원′′ 212007. 5. 11.3,000,000원′′ 222007. 10. 25.570,000원′′ 232007. 11. 26.500,000원′′ 242009. 7. 8.1,785,000원′′ 25일자 불상경6,000,000원현금 지급 합계104,585,000원 - 13 - 제2목록 순번일자금액비고 12004. 1. 2.1,000,000원B 명의 계좌 22004. 1. 10.500,000원′′ 32004. 1. 20.1,000,000원′′ 42004. 2. 9.2,300,000원′′ 52004. 5. 31.1,501,700원′′ 62004. 6. 30.1,050,000원′′ 72004. 7. 26.1,520,000원′′ 82004. 7. 29.10,000,000원′′ 92004. 8. 31.5,000,000원′′ 102004. 9. 20.5,000,000원′′ 112004. 10. 1.3,000,000원′′ 122004. 11. 2.7,000,000원′′ 132004. 12. 2.5,000,000원′′ 142004. 12. 10.2,000,000원′′ 152004. 12. 21.1,000,000원′′ 162005. 1. 3.4,000,000원′′ 172005. 1. 25.1,500,000원′′ 182005. 2. 1.2,000,000원′′ 192005. 2. 4.2,100,000원′′ 202005. 2. 28.4,000,000원′′ 212005. 3. 23.1,000,000원′′ 222005. 7. 7.2,000,000원′′ 232005. 8. 2.6,000,000원′′ 242005. 9. 7.2,000,000원′′ 252006. 1. 3. 4,000,000원′′ - 14 - 262006. 1. 13.3,000,000원′′ 272006. 1. 20.5,000,000원D(B의 딸) 명의 계좌 282006. 4. 7.1,500,000원′′ 292006. 5. 30.3,000,000원′′ 302006. 7. 31.4,000,000원′′ 312006. 8. 29.2,500,000원′′ 322006. 8. 31.1,000,000원′′ 332007. 6. 26.1,000,000원′′ 342007. 7. 11.1,000,000원′′ 352007. 8. 24.2,000,000원′′ 362007. 10. 23. 700,000원′′ 372007. 10. 31. 1,800,000원′′ 382007. 11. 26.500,000원 A(B의 남편) 명의 계좌 392007. 12. 31.5,000,000원′′ 402007. 12. 31. 5,000,400원B 명의 계좌 412008. 3. 4.6,000,000원A 명의 계좌 424,000,000원′′ 432008. 5. 6.6,000,000원B 명의 계좌 442008. 6. 13.1,600,000원′′ 합계130,072,100원