미국에서 복수국적자로 태어나 병역준비역에 편입된 후, 미국 영주권자인 어머니와 함께 거주한다는 이유로 2032년까지 국외여행기간연장허가를 신청함

- 1 - 수 원 지 방 법 원 제 3행 정 부 판 결 사 건2023구합63087 국외여행기간연장허가신청거부처분취소청구 원 고A 소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 ****, **** 피 고경인지방병무청장 소송수행자 **** 변 론 종 결2024. 3. 7. 판 결 선 고2024. 3. 28. 주 문 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2021. 12. 27. 원고의 국외여행기간연장허가신청에 대하여 한 거부처분을 취소 한다. - 2 - 이 유 1. 기초사실 가. 원고는 1995. 2. 8. 미국에서 대한민국 국적인 부모로부터 출생한 복수국적자이 다. 원고는 2003. 7.경 부모를 따라 귀국했다가 2013. 7. 다시 출국한 후 계속 미국에 서 생활하였다. 나. 원고는 만 18세가 되는 해인 2013. 1. 1. 병역준비역(병역법 제8조)에 편입되었으 나, 병역판정검사를 받지 않고 있다. 원고는 2019. 11. 4. 병무청장으로부터 ’단기여행 ‘을 사유로 국외여행허가(2020. 1. 1.~2020. 6. 30.)를 받고, 3회(2020. 7. 1.~2020. 12. 31., 2021. 1. 1.~2021. 6. 30., 2021. 7. 1.~2021. 12. 31.)에 걸쳐 기간을 연장받아 미 국에 머물렀다. 다. 원고는 2021. 12. 10. 피고에게 ‘미국 영주권자 모(母)와 거주하는 복수국적자’라 는 사유로, 2032년(원고가 만 37세가 되는 해이다)의 마지막 날까지 국외여행허가기간 을 연장해달라고 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). 라. 피고는 2021. 12. 27. ‘원고가 신청한 국외여행허가는 외국의 영주권이나 시민권 을 가진 부 또는 모와 같이 국외에서 계속 거주하는 것을 요건으로 하는데, 원고 모친 은 영주권 취득일(2019. 2. 22.) 이후 현재까지 1년에 통산 6개월 이상 국내에서 체재 한 사실이 있고 국외에서 거주하고 있다는 구체적인 근거 내역이 없어 실질적으로 국 외에서 계속하여 거주하는 사람으로 볼 수 없다’는 등의 이유로 이 사건 신청을 불허 내지 부결하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). 마. 원고는 2022. 3. 25. 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으 나, 중앙행정심판위원회는 2022. 11. 15. 원고의 청구를 기각하였다. 원고는 2022. 12. - 3 - 5. 기각 재결을 송달받고, 2023. 2. 28. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 병역법 시행령에 의하면, 외국 영주권 등을 가진 부 또는 모와의 거주를 요건으 로 국외이주 목적 국외여행허가를 받은 사람의 부모가 1년 중 6개월 이상 국내에 머무 는 것은 국외여행허가의 취소 사유일 뿐(제147조의2 제1항 제1호 다목), 부모의 체류 기간을 국외여행허가연장의 요건으로 규정하지 않았다. 피고는 허가취소에 관한 규정 을 유추적용하여 이 사건 거부처분을 하였으므로 법률유보원칙에 위배되어 위법하다. 나. 관련 법령에는 원고처럼 태어날 때부터 복수국적자인 사람의 국외여행허가나 연 장에 관한 처분기준이 구체적으로 규정되어 있지 않고, 피고가 해당 처분기준을 재외 공관 등을 통하여 공표한 사실도 없다. 이 사건 거부처분은 행정절차법 제20조 제1항 에 위배되어 위법하다. 다. 원고의 모친은 아들과 함께 살 목적으로 영주권을 취득하고 주택도 구입하는 등 미국에서 계속 거주하는 사람이므로, 원고는 구 ｢병역의무자 국외여행 업무처리 규정｣ (2022. 1. 1. 병무청훈령 제1848호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제5조 제1항 [별표 2] 1. 아. 1)에서 정한 ‘외국의 영주권이나 시민권(외국국적)을 가진 부 또는 모와 같이 국외에서 계속 거주하는 사람’에 해당한다. 라. 이 사건 거부처분은 비례원칙에 위반하여 재량권을 일탈.남용하였다. 3. 관련 법령 별지 기재와 같다. - 4 - 4. 판단 가. 관련 규정의 내용과 성격 1) 병역법은 ① 25세 이상의 병역준비역인 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받도록 하고(제70조 제1항 제1호), ② 그 허가를 받은 사람이 허가기간 내에 귀 국하기 어려운 경우 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받게 하면서(제70조 제3항), ③ 그 범위와 절차를 대통령령에 위임하였다(제70조 제4항). 병역법의 위임을 받은 같은 법 시행령은, ① 국외여행허가를 할 수 있는 사유로 ‘국외이주’를 비롯한 11개 사유를 열거하고(제146조 제1항), ② 국외여행허가의 대상, 세부적인 허가기준 및 기간은 병역 사항, 여행목적, 여행기간 등을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위 에서 병무청장이 정하도록 하는 한편(제146조 제2항), ③ 국외여행기간 연장허가 역시 ‘국외체재 목적을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위’에서 할 수 있다고 규정하였다(제147조 제2항). 2) 병역법과 그 시행령에서 정한 국외여행허가 또는 그 연장허가를 할 수 있는 ‘병 역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위’라는 요건은 불확정개념이므로, 그에 해당 하는지는 행정청의 재량판단 영역에 속하고 사법심사는 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하며, 사실오인과 비례.평등의 원칙 위반 여부 등 이 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). 병무청장 이 국외여행허가 등의 기준을 담아 제정한 이 사건 규정은 행정청 내부의 사무처리준 칙이으로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력은 없고 그에 부합한다고 하여 바 로 당해 처분이 적법하다고 할 수는 없지만, 위 기준 자체로 헌법이나 법률에 합치되 지 않거나 이를 적용한 결과가 처분사유의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 - 5 - 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 위 기준에 따른 처 분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012두19571 판결 등 참조). 나. 법률유보원칙과 행정절차법 위반 여부 앞서 보았듯이, 피고는 국외여행허가연장에 관한 재량권자로서 이 사건 거부처분 을 하였고, 법규에서 정한 요건인 ‘국외체재 목적을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위’에 해당하는지 판단하기 위해 ‘원고의 모가 1년에 통산 6개월 이 상 국내에서 체재한 사실’을 고려했을 뿐이다. 피고가 국외여행허가 취소의 근거인 병 역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 다목을 유추적용했다고 볼 수 없으므로, 이 사건 거부처분이 법률유보원칙에 위배되어 위법하다고 볼 수 없다. 또한 관련 법령의 체계 와 이 사건 규정의 내용 등을 고려하면, 병무청장은 이 사건 규정을 통하여 국외여행 허가의 처분기준을 되도록 구체적으로 정하여 공표한 것으로 보이므로 행정절차법 제 20조 제1항을 위반하였다고 보기도 어렵다. 다. 사실오인 여부 앞서 본 사실과 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제11호증의 1 내지 4, 갑 제13호증의 1, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 원고를 ‘외국의 영주권이나 시 민권을 가진 부 또는 모와 같이 국외에서 계속 거주하는 사람’에 해당하지 않는다고 인정한 것은 정당하다. 1) 이 사건 규정이 ‘외국의 영주권이나 시민권을 가진 부 또는 모와 같이 국외에서 계속 거주하는 사람’ 1) 에게 만 37세까지 국외여행(연장)허가를 할 수 있도록 한 취지는, - 6 - 복수국적자인 병역의무자의 부모가 실질적인 삶의 터전을 국외로 이전함에 따라 그 자 녀가 병역의무를 이행하기 이전에 가족의 일원으로서 일정기간 함께 생활할 수 있는 기회를 줌으로써 헌법상 거주 이전의 자유와 행복추구권을 보장하기 위함으로 보인다. 따라서 위 기준의 충족 여부는 신청인이 국외이주의 목적을 가진 부 또는 모와 ‘같이’ ‘계속하여’ ‘실질적으로’ 생활근거지를 국외에 두고 있는지에 좌우된다. 2) 원고 가족은 2003. 6.경 국내에 입국하여 ‘거주자’로 주민등록을 하고 약 10년 간 국내에서 같이 생활하였다. 원고는 2013. 7. 출국하였는데, 원고 모친은 원고가 출 국한 이후에도 이 사건 거부처분이 있을 무렵까지 대부분의 기간(2012. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지 총 3,632일 중 3,328일) 우리나라에 머물렀고, 원고는 미국에서 따로 생활한 것으로 보인다. 3) 원고 모친은 2019. 2. 22. ‘미국 시민권자인 원고의 부모 자격(IR5)’으로 영주권 을 취득했고, 그가 미국에서 사업을 영위한다거나 취업을 하는 등 생활근거를 가지고 있다는 이유가 아니었다. 원고 모친은 영주권 취득 이후에도 국내에 주로 머물렀으므 로, 영주권을 취득했을 때를 국외이주 시점으로 볼 수 없다. 4) 원고 모친은 2021. 4. 23. 미국에서 살 집을 매수하고 같은 해 6. 19. 이삿짐을 보냈다. 원고 모친은 주택을 구입한 후인 2021. 7. 23.부터 11. 26.까지도 국내에 머물 렀다. 이 사건 거부처분이 있었던 2021. 12. 27. 무렵에는 미국에 집을 마련한지 약 8 개월, 이삿짐 발송 후 6개월가량 지났을 뿐이므로, 그 때를 기준으로 원고 모친을 국외 에서 ‘계속’ 실질적으로 거주하는 사람에 해당한다고 보기 어렵다. 1) 이 사건 규정은 이 사건 거부처분 이후인 2021. 12. 31. 국외 출국을 이용한 병역면탈 방지를 위해 ‘국외이주’ 목적의 허가기준을 명확히 한다는 이유 등으로 전부 개정되었고, 이 부분은 ‘외국의 영주권이나 시민권(외국국 적)을 가진 부 또는 모와 같이 계속하여 3년 이상 국외에서 거주하는 사람’으로 개정되었다. - 7 - [원고는 모친이 영주권 취득 후 미국으로 이주할 계획이었으나 배우자 간병, ‘코로나바 이러스감염증-19’ 확산 등으로 늦어진 것이고, 이 사건 거부처분 이후에는 미국에서 주 로 머무르는 등 실제로 국외로 이주했으므로 이 사건 거부처분은 위법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고가 처분 당시의 사실 상태를 기준으로 이 사건 거부처분을 한 이상 그 후 사실상태가 변동되었다고 하여 이 사건 거부처분이 위법해지는 것도 아니 다.] 라. 비례의 원칙 등 위반 여부 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 거부처분이 비례의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈.남용 하였다고 볼 수 없다. 1) 이 사건 거부처분으로 달성하고자 하는 공익은 병역의무의 형평성과 병역자원 의 적정한 유지.관리이다. 병역의무는 대한민국 국민이면 누구나 어느 정도의 시간 적.경제적 손실을 감수하고 이행하는 것이므로, 그 부과와 이행 과정에서의 형평성을 확보하고 병역자원을 적정하게 유지.관리하는 것은 매우 중대한 공익이다. 2) 국외이주를 이유로 국외여행기간 연장허가를 받는 경우 병역의무 이행일이 37 세까지 연기되고, 도중에 국외여행기간 연장허가가 취소되지 않는 이상 38세가 되면 병역의무가 면제된다. 따라서 국외이주를 내세워 병역의무를 면탈한 채 복수국적을 유 지하고 대한민국 국민으로서의 혜택만 누리려는 시도를 방지할 필요성은 매우 크다. 3) 원고는 이 사건 거부처분이 취소되지 않을 경우 어렵게 구한 직장을 그만두고 귀국해야 하는 등 불이익이 매우 크다고 주장하나, 이 사건 거부처분으로 달성하고자 하는 공익에 비하여 더 크다고 보기 어렵다. - 8 - 5. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다. 재판장 판사김은구 판사김은솔 판사정종인