주택건설사업 부지에 가등기를 설정한 뒤, 경쟁사에 대한 사업계획승인처분이 위법하다며 취소를 청구함

- 1 - 수 원 지 방 법 원 제 2 행 정 부 판 결 사 건2008구합10387 주택건설사업계획승인처분취소 원 고1. 조○○ (A) 서울 송파구 2. □□□□ 주식회사 (B) 서울 송파구 대표이사 조○○ 원고들 소송대리인 법무법인 □□ 담당변호사 박○○ 법무법인 □□ 담당변호사 이○○ 변호사 김○○ 피 고화성시장 소송대리인 법무법인 □□ 담당변호사 전○○ 변 론 종 결2009. 8. 19. 판 결 선 고2009. 11. 11. 주 문 - 2 - 1. 원고 B 주식회사의 소를 각하한다. 2. 피고가 2008. 8. 1. 주식회사 C에 대하여 한 주택건설사업계획승인처분을 취소한다. 3. 소송비용 중 원고 B 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 같은 원고가, 원고 A과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다. 청 구 취 지 원고들에 대하여 : 주문 제2항과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 주식회사 C(이하 ‘C’이라고 한다.)은 2007. 1. 29. 피고에게 화성시 향남읍 □□ 리 000-00 일원 000,000㎡에 관하여 주택법(이하 개정관계를 불문하고 ‘주택법’이라고 하되, 아래에서 주택법 규정을 원용할 때에는 별지 관계법령 기재의 해당 주택법 규정 을 가리키는 것으로 한다.) 제16조에 따른 주택건설사업계획의 승인신청을 하였고, 피 고는 2008. 8. 1. C에 대하여 아래와 같이 주택건설사업계획을 승인하고 이를 고시하 였다(이하 ‘이 사건 승인처분’이라고 하고, 그 주택건설사업을 ‘이 사건 주택건설사업’, 그 계획을 ‘이 사건 주택건설사업계획’, 그 주택건설대지 00,000㎡를 ‘이 사건 주택건설 사업부지’라고 한다.). 화성시 고시 제2008-231호 주택건설사업계획승인 고시 - 3 - 구분전용면적(㎡)세대수평형 분양 84.973192106㎡ 84.973272108㎡ 84.936160115㎡ 101.911342129㎡ 101.936144130㎡ 132.789198164㎡ 1. 사업명 : 향남 □□ □□□□아파트 신축공사 2. 사업시행자 : 주식회사 C 3. 사업개요 가. 대지위치 : 화성시 향남읍 □□리 000-00 외 69필지 나. 대지면적 : 00,000.00㎡ 다. 연면적 : 000,000.00㎡(용적률 : 217.4%) 라. 사업규모 : 지상 18층 ~ 26층, 15동 1,308세대, 부대복리시설 10개 동 마. 구조 : 철근콘크리트벽식 + 라멘혼합구조 바. 사업기간 : 2008. 11. ~ 2012. 3. 사. 사업비 : 297,016,549,000원 아. 세대당 규모 4. 의제내역 가. 건축법 제8조에 의한 건축허가 나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조에 의한 도시관리계획(제1종 지구단위계획) 결정 다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 의한 개발행위의 허가 라. 농지법 제36조에 의한 농지전용의 허가 또는 협의 마. 산지관리법 제14조에 의한 산지전용허가 나. 피고는 2008. 8. 1. 화성시 고시 제2008-231호로 이 사건 승인처분을 고시하면서 동시에 ‘화성 향남 □□구역 제1종 지구단위계획’이라는 제목으로 화성시 향남읍 □□ 리 000-00 일원 000,000㎡를 제1종 지구단위계획구역으로 지정결정(이하 ‘이 사건 지 구단위계획결정’이라고 하고, 그 구역은 ‘이 사건 지구단위계획구역’이라고 한다.)한 것 을 비롯하여 아래와 같이 도시관리계획결정을 고시하였다. 화성 향남 □□구역 제1종 지구단위계획 - 4 - 구 분 도면표시번호위치면적결정사유 신 설 1 향남읍 □□리 000-00 일원 000,000㎡ 공동주택건설을 위한 계획적 이고 효율적인 도시관리계획 수립(기존시가지의 개발) 도면번호 가구*획지** 비고 가구번호 면적(㎡)위치면적(㎡) 합계87,202*** 향남읍 □□리 00,000㎡ 1-1 1 87,20200,000㎡ 공동주택 *가구(街區) : 도로로 둘러싸인 일단의 지역 **획지(劃地) : 가구를 분할하여 1단위의 건축부지로 한 것 ***이 사건 지구단위계획구역의 면적 113,315㎡ 중 도로 00,000㎡를 제외한 것이다. 도면번호 가구획지 비고 가구번호 면적(㎡)위치면적(㎡) 합계 1 87,202 향남읍 □□리 11,428 1-2 1 87,202000-0 일원3,078 제10호 어린이공원 1-3000-00 일원317 제12호 완충녹지 1-4000-0 일원957 제12호 완충녹지 1. 제1종 지구단위계획구역에 관한 부분 (1) 제1종 지구단위계획구역 지정에 관한 도시관리계획결정조서 ■ 제1종 지구단위계획구역 결정조서 2. 토지이용 및 시설에 관한 부분 (1) 용도지역·용도지구의 변경에 관한 도시관리계획결정조서 (2) 기반시설의 배치와 규모에 관한 도시관리계획결정조서 3. 획지 및 건축물에 관한 부분 (1) 가구 및 획지의 규모와 조성에 관한 도시관리계획결정조서 ■ 주택건설용지 ■ 기반시설용지 - 5 - 1-5000-0 일원586 제12호 완충녹지 1-6000-0 일원3,784 제1호 연결녹지 1-7000 일원2,706 제8호 완충녹지 순번 소재지 지번 지 목 소유자 지적(㎡) 사업부지(㎡) 제외지(㎡) 아파트 공원 녹지 도로 계 120 향남읍 □□리 000-0 임 원고 A 4,615 2,192 0 440 1,977 4,609 6 121 ′′ 000-0 임 ′′ 3,930 3,930 0 0 0 3,930 0 122 ′′ 000-0 임 ′′ 1,014 561 0 62 391 1,014 0 123 ′′ 000-0 임 ′′ 484 183 0 77 224 484 0 124 ′′ 000-00 임 ′′ 735 735 0 0 0 735 0 125 ′′ 000-00 임 ′′ 2,333 1,450 0 114 769 2,333 0 126 ′′ 000-00 임 ′′ 345 345 0 0 0 345 0 127 ′′ 000-00 임 ′′ 291 0 0 0 291 291 0 128 ′′ 000-00 임 ′′ 133 0 0 0 133 133 0 132 ′′ 000-0 임 ′′ 3,026 0 0 0 2,300 2,300 726 133 ′′ 000-0 임 ′′ 4,740 0 0 0 2,027 2,027 2,713 합계(원고 A 소유 토지)21,646 9,3960 693 8,11218,201 3,445 합계(지구단위계획구역 전체 토지) 138,842 76,274 3,078 8,350 25,613 113,315 25,527 (2) 건축물에 대한 용도.건폐율.용적률.높이.배치.형태.색채.건축선에 관한 도시관리계획결정조서 (3) 기타사항에 관한 도시관리계획결정조서 ■ 화성 향남 □□구역 제1종 지구단위계획구역 토지조서(원고 A 부분만 표시) 다. 원고 A은 원고 B 주식회사(이하 ‘원고 B’이라고 한다.)의 대표이사이고, 원고 B 은 주택건설업, 주택건설 분양 및 임대업 등을 목적으로 하는 회사이다. 원고 B은 2007. 10. 4. 이 사건 지구단위계획구역 토지조서에 나타나 있는 원고 A 소유의 화성 시 향남읍 □□리 000-0 외 10 필지 00,000㎡에 관하여 2002. 6. 30. 매매예약을 원인 - 6 - 으로 한 각 소유권이전청구권가등기를 경료하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증의 1 내지 11, 갑 제40호증의 각 기재 내지 영상, 이 법원의 현장검증결과, 변 론 전체의 취지 2. 원고 B의 소의 적법 여부 직권으로 원고 B의 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다고 할 것이고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법률에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말한 다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008두402 판결 등 참조). 그러나 원고 B은 그 주장에 의하더라도 이 사건 지구단위계획구역에 포함된 원고 A 소유의 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료한 자에 불과하여 장차 위 가등기에 기하여 원고 A으로부터 자신 앞으로 소유권이전의 본등기를 경료할 수 있는 데 따른 간접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐이지, 법률상 이 사건 처분의 적법 여부 를 다툴 수 있는 직접적이고도 구체적인 이익을 가지는 것은 아니다. 따라서 원고 B의 소는 원고적격을 결여하였다. 3. 원고 A의 청구에 대한 판단(이하 이 부분에서는 원고 A을 ‘원고’라고만 표시한다.) 가. 원고의 주장 이 사건 승인처분은 다음과 같은 이유로 위법하다. (1) 피고는 이 사건 승인처분을 할 권한이 없다. - 7 - (2) 피고는 C에게 이 사건 승인처분을 해 주면서 그 사업부지를 초과하는 부분까지 주택법 제17조 제1항 제5호의 규정에 의하여 제1종 지구단위계획의 결정이 의제되는 것으로 보고 이 사건 지구단위계획결정을 고시하였다. 그러나 인·허가 등의 의제제도의 본질에 비추어 볼 때 주된 허가인 이 사건 승인처분의 대상이 된 사업부지를 넘는 지 역까지 제1종 지구단위계획구역으로 의제된 것으로 볼 수는 없다. 또한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 개정관계를 불문하고 ‘국토계획법’이라고 하되, 아래에서 국 토계획법 규정을 원용할 때에는 별지 관계법령 기재의 해당 국토계획법 규정을 가리키 는 것으로 한다. 시행령의 경우도 마찬가지이다.) 제51조 제1항 제7호에 따르면 주택법 제16조의 규정에 의한 대지조성사업지구의 전부 또는 일부에 대하여 제1종 지구단위계 획구역을 지정할 수 있도록 하고 있는데, 이 사건 주택건설사업과 같이 대지조성사업 을 수반하는 것이 필수적인 사업의 경우에도 위 규정이 적용된다고 할 것이므로, 이 사건 주택건설사업부지를 초과하는 범위까지 제1종 지구단위계획구역으로 지정하는 것 은 가능하지 않다. (3) 피고가 이 사건 승인처분을 하기 위해서는 사업시행자인 C이 이 사건 지구단위 계획구역 면적 113,315㎡ 중 80% 이상에 관한 사용권원을 확보하였어야 하고, 당시 C 이 D 주식회사에 신탁한 토지의 면적은 사용권원이 확보된 토지에서 제외되어야 하는 데, 이 경우 C이 사용권원을 확보한 면적은 80%에 이르지 못한다. 피고는 이 사건 주택건설사업계획과 관련된 제1종 지구단위계획결정의 의제협 의권자인 경기도지사의 협의의견에 반하여 이 사건 승인처분을 하였다. 피고는, 이 사건 지구단위계획결정과 관련하여 당초 화성향남2지구 택지개발사 업지구와 연계하여 주출입로로 계획되었던 중로 1-6호선을 폐지하고 중로 3-2호선을 - 8 - 확장하거나, C이 마땅히 그 대지를 매수하여야 할 의무가 있는 중로 3-2호 부분에 관 하여 이를 도시계획시설의 사업부지로 수용하고 그 비용을 C이 부담하기로 하는 내용 으로 ‘도시계획도로 개설 위수탁협약’을 체결하고, 나아가 기반시설의 제공이 미리 이 루어지지 않았음에도 관련 규정을 위반하여 용적률이나 높이 등에 관한 제한을 완화해 주는 등의 방법으로 C에게 특혜를 제공하였다. (4) 피고가 이 사건 지구단위계획구역을 지정하는 경우 토지이용규제 기본법(2009. 2. 6. 법률 제9451호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2, 3항의 규정에 따라 지정된 구역 이 명시된 지형도면을 작성하여 고시하여야 그 지정의 효력이 발생하는데, 피고가 2008. 8. 1. 고시한 내용에는 지형도면이 포함되어 있지 않으므로 이 사건 지구단위계 획구역 지정의 효력이 발생하지 않았다. 따라서 지구단위계획구역의 지정 없이 이루어 진 이 사건 승인처분도 위법하다. 이 사건 승인처분은 제3자인 원고에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 효 력을 갖는 제3자효 있는 행정처분에 해당한다. 따라서 피고는 행정절차법 제21조 내지 제23조의 관련 규정에 따라 원고와 같이 이 사건 주택건설사업부지에 포함된 토지의 소유자에게 사전통지를 하거나 의견진술의 기회를 부여하고 처분의 이유와 근거를 제 시하여야 하며, 설령 원고가 이 사건 승인처분의 직접적인 상대방이 아니라고 해도 이 사건 승인처분으로 인해 C로부터 매도청구를 당하게 되는 지위에 놓이게 되는 등 이 사건 주택건설사업계획과 관련하여 중대한 이해관계를 갖는다는 점에서 원고에게 위와 같은 의견진술 등의 기회를 부여하였어야 함에도 그와 같은 조치를 취하지 않는 위법 을 저질렀다. 그밖에 피고는 C의 2007. 1. 29.자 주택건설사업계획 승인신청상의 도시관리계 - 9 - 획 내용이 변경되었음에도 그 이후에 사전환경성검토서에 대한 공람공고를 새롭게 실 시하지 않았다. (5) 주택건설사업계획의 승인을 내용으로 하는 이 사건 승인처분은 C에게는 수익적 행정처분이나 원고와 같이 그 사업계획에 포함된 대지의 소유자 등 제3자에게는 그 권 리를 침해하는 침해적 행정처분이다. 따라서 피고는 C의 이 사건 주택건설사업계획 승 인신청에 대하여 원고 소유의 토지를 주택건설사업부지에 포함시킬 필요가 있는지, 그 로 인하여 달성하고자 하는 공익의 유무나 정도, 원고가 입게 되는 손해, 이를 회피할 수 있는 방법 등 제반 사정을 고려하여 정당한 이익형량을 하여야 함에도 이를 게을리 한 채 C만의 이익을 위하여 이 사건 승인처분을 하였다. 따라서 이 사건 승인처분은 재량권을 일탈·남용하였다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 (1) 첫 번째 주장에 대한 판단 주택법 제87조 제1항, 주택법 시행령 제117조에 의하면 주택법 제16조의 규정 에 의한 사업계획의 승인의 권한은 국토해양부장관에서 시·도지사로 위임되었고, 을 제 8호증의 기재에 의하면 경기도 사무위임조례에 따라 위 사업계획 승인의 권한이 다시 경기도지사로부터 시장·군수로 위임된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주 장은 이유 없다. (2) 두 번째 주장에 대한 판단 주택법 제16조 제2항 제1호, 제17조 제1항 제5호는 ‘지구단위계획의 결정이 필 - 10 - 요한 주택건설사업’이라거나 ‘제1종 지구단위계획의 결정에 관하여 관계 행정기관의 장 과 협의한 사항에 대하여 해당 인·허가를 받은 것으로 본다’라고 규정하고 있는데, 그 문리해석상 반드시 주택건설사업부지에 한하여 제1종 지구단위계획이 결정되어야 한다 는 의미로 새기기는 어렵다. 국토계획법 제49조, 제52조 및 이를 근거로 국토해양부에 서 마련한 제1종 지구단위계획수립지침(갑 제49호증)의 규정을 종합하면 제1종 지구단 위계획이란 기존시가지를 정비·관리·보존하거나 신시가지를 개발할 목적으로 도로 등 도시기반시설의 배치와 규모, 가구 및 획지, 건축물의 용도, 형태, 배치와 건축선 또는 건폐율·용적률·높이 등 건축물의 규모에 관한 사항을 정하는 것으로서 토지이용의 합 리화·구체화를 통한 도시환경의 질적 향상을 목적으로 한다는 점에서 주택건설사업보 다는 그 목적이나 적용범위가 더 포괄적이며, 실제로도 이 사건 주택건설사업과 같이 대규모로 주택이 건설되는 경우 연결도로 등 기반시설의 확충이 병행되어야 하고 나아 가 주변 경관과의 조화나 쾌적한 주거환경 확보 등의 필요성도 적지 않다는 점에서 반 드시 이 사건 지구단위계획결정의 장소적 범위를 이 사건 주택건설사업부지로만 한정 시켜야 할 합리적인 이유도 찾아볼 수 없다. 국토계획법 제51조 제1항 제7호의 규정은 제1종 지구단위계획구역의 지정이 가능한 지역 중 하나로 주택법상 대지조성사업지구 를 들면서 그 전부 또는 일부에 대하여 제1종 지구단위계획구역을 지정할 수 있다는 취지일 뿐이어서 이를 근거로 원고 주장과 같이 이 사건 주택건설사업부지에 한하여 제1종 지구단위계획결정이 이루어져야 한다고 단언하기도 어렵다. 또한 주택법 제17조 제1항 제5호의 규정은 이른바 특정 사업계획의 승인으로 타 법규에 규정되어 있는 일정한 인·허가 또는 결정 등을 받은 것으로 간주하는 집중 효에 관한 것으로서, 집중효를 갖는 승인을 얻기 위해서는 타 법규에서의 인·허가 등에 - 11 - 관한 실체적 요건을 갖출 것이 요구된다. 이를 제도적으로 담보하기 위해서 주택법 제 17조 제1항 제5호, 같은 조 제3항에서는 제1종 지구단위계획결정 등에 관하여 관계 행 정기관의 장과 협의한 사항에 대하여 해당 인·허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하여, 의제되는 인·허가나 결정의 요건으로서 관계 행정기관과 협의할 것을 요구하고 있으며, 같은 조 제2항은 사업시행자에게 인·허가 등의 의제를 받고자 하는 때에는 해당 법률 이 정하는 관계 서류를 별도로 제출하도록 규정하고 있다. 이처럼 의제대상이 되는 제 1종 지구단위계획결정의 실체적 요건에 대하여 실질적인 검토 내지 심사가 이루어지는 점에 비추어 보면 사업시행자의 신청 내용과 그에 따른 관계 행정기관의 장과의 협의 결과에 따라 주택건설사업계획승인을 받은 부지의 범위를 넘는 부분에 대해서도 제1종 지구단위계획결정을 받은 것으로 의제한다고 하여 이를 두고 의제제도의 본질에 어긋 난다거나 그 결정권자의 권한을 침해한다고 할 수도 없다. 나아가 종전의 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정된 것, 이하 ‘주촉법’이라고 한다.)에 따른 주택건설사업계획승인을 받기 위해서 먼저 국토계획법에 따라 도시관리계획결정으로 지구단위계획을 확정하여야 하였고, 도시관리계획결정은 먼저 신청자가 도시관리계획의 입안을 입안권자인 시장·군수 등에게 제안하면, 시장·군 수 등이 기초조사, 주민공람, 지방의회 의견청취 등을 거쳐 도시관리계획도서를 작성하 여 결정권자인 시·도지사에게 신청을 하고, 시·도지사가 도시계획위원회의 심의를 거쳐 최종적으로 결정을 하도록 되어 있었다. 그런데 주촉법이 2003. 5. 29. 주택법으로 전 부 개정되면서 ‘주택건설사업계획을 승인함에 있어서 제1종 지구단위계획의 결정에 관 하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 결정을 받은 것으로 본다’(주 택법 제17조 제1항 제5호)는 취지의 규정이 신설되어 국토계획법상의 기초조사, 주민 - 12 - 공람, 지방의회 의견청취를 거치지 않고 바로 사업계획승인을 신청할 수 있게 되었다. 이처럼 원래 지구단위계획의 확정이 주택건설사업계획의 승인 전에 이루어져야 하던 것을 주촉법이 전부 개정되면서 주택건설사업계획의 승인으로 제1종 지구단위계획까지 결정된 것으로 보아 그 절차를 간소화한 것이라는 점에 비추어 보더라도 반드시 지구 단위계획결정의 장소적 범위를 주택건설사업부지에 한정시킬 필요는 없다고 할 것이 다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 세 번째 주장에 대한 판단 순서대로 판단한다. (가) 우선 주택법 제16조 제2항 제1호가 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사 업으로서 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우 당 해 주택건설대지 전체의 소유권을 확보하지 않더라도 주택건설사업계획의 승인을 받 을 수 있다고 규정하고 있는바, 문리적으로 볼 때 ‘당해 대지면적’은 그 주택건설사업 의 부지를 의미한다고 봄이 옳다. 따라서 C은 이 사건 주택건설사업부지를 기준으로 80% 이상의 사용권원을 확보하는 것으로 위 법령상 요건을 갖추었다고 볼 것이고, 이 사건 지구단위계획구역의 면적인 113,315㎡를 기준으로 할 것은 아니다. 나아가 C이 D 주식회사에 신탁한 토지 역시 신탁의 취지에 비추어 볼 때 사용권원을 확보한 토지 로 보아야 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 갑 제1호증, 갑 제28호증의 11, 12, 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더해 보면 이 사건 지구단위계획의 내용에 관하여 의제협의권자인 경기도지사와 피고 사이 에 협의과정에서 일부 이견이 존재하였고, 피고는 경기도지사의 위 지구단위계획에 관 - 13 - 한 의견을 전부 따르지 않은 채 이 사건 승인처분으로 이 사건 지구단위계획결정이 의 제된 것으로 고시한 사실이 인정된다. 그러나 같은 증거들에 의하면 피고는 2008. 4. 25. 경기도지사에게 이 사건 지구단위계획의 내용에 관하여 재협의할 것을 요청하였고, 이에 대하여 경기도지사는 2008. 4. 28. 피고에게 ‘향후 공동주택사업승인을 위한 도시 관리계획 의제협의 검토의견에 대한 반영 여부 등의 사항은 귀 시 도시계획부서와 적 극적인 업무협조 등 종합적인 검토를 통하여 처리하라’는 취지의 공문을 발송한 사실 이 인정되는바, 그 내용과 경위에 비추어 보면 의제협의권자인 경기도지사가 이 사건 지구단위계획에 관하여 사실상 동의하였다고 할 것이다. 갑 제22호증의 1, 갑 제29호 증, 갑 제30호증의 1, 2, 갑 제31호증의 각 기재만으로 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 이 사건 지구단위계획결정이 경기도의 협의의견에 정면으로 반하여 이루어졌다고 볼 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (다) 그밖에 원고의 주장과 같이 피고가 도로매입에 관하여 C과 사이에 위수탁협약 을 체결하였다거나 C을 위하여 도시계획도로를 변경하는 등 이 사건 주택건설사업의 원활한 진행을 위하여 사실상의 편의를 제공하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 이 사건 승인처분이 위법하게 된다고 볼 수 없다. 또한 국토계획법 제52조 제3항, 같은 법 시행령 제46조 제1항 각 호의 규정에 의하면 제1종 지구단위계획구역에서 건축물 을 건축하려는 자가 그 대지의 일부를 공공시설 또는 일정 범위의 기반시설의 부지로 제공하는 경우 용적률 및 높이 제한을 완화할 수 있다고 규정하고 있으며, 갑 제1호증, 을 제25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더해 보면 C은 이 사건 지구단위계획구 역 113,315㎡ 중 도로 25,613㎡, 어린이공원과 녹지 등 11,428㎡ 합계 37,041㎡( = 25,613㎡ + 11,428㎡)를 기반시설로 제공한 사실, 피고는 그에 따라 이 사건 주택건설 - 14 - 사업의 용적률을 217.4%로 상향조정하고 높이 제한도 지상 18층에서 26층 사이로 완 화한 사실이 인정되는바, 피고는 위 법령의 규정에 따라 적법하게 용적률 및 높이 제 한을 완화한 것이라고 보이고, 달리 이를 위법하다고 볼 자료가 없다(미리 기반시설을 조성하여 제공하여야만 용적률 등을 완화할 수 있는 것도 아니다.). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (4) 네 번째 주장에 대한 판단 순서대로 판단한다. (가) 갑 제1호증, 갑 제46호증의 7, 갑 제47호증의 7, 갑 제48호증의 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더해 보면, 피고는 이 사건 승인처분을 고시하면서 ‘이 사건 지구 단위계획결정 등에 대한 관계 도서는 시청 주택과에 비치하였으니 이해관계인은 열람 할 수 있다’는 내용을 고시문에 기재하였고, 실제로도 위 기재와 같이 관계 도서 등을 비치해 놓은 사실을 인정할 수 있는바, 이로써 지형도면에 대한 고시는 이루어졌다고 볼 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 행정절차법 제21조 내지 제23조는 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익 을 제한하는 등 불이익한 처분을 하는 경우 ‘당사자 등’에게 사전통지 및 의견제출의 기회를 주도록 하고 있고, 같은 법 제2조 제4호는 ‘당사자 등’을 행정청의 처분에 대하 여 직접 그 상대가 되는 당사자와 행정청이 직권 또는 신청에 의하여 행정절차에 참여 하게 한 이해관계인으로 정하고 있는데, 이 사건 승인처분은 불이익처분이 아닌 수익 적 처분으로서 그 처분의 직접 상대가 되는 당사자는 C이라고 할 것이므로, 이 사건 승인처분이 제3자효가 있는 행정처분에 해당한다고 하더라도 행정절차법의 위 규정이 원고에게 그대로 적용된다고 볼 수는 없다. 나아가 갑 제6, 7, 9, 13호증의 각 1, 2, 을 - 15 - 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고는 이 사건 주택건설사업계획의 승인신청과 관련하여 사전환경성검토서 초안에 대한 공람과 설명회를 공고·개최한 사 실, 원고는 2007. 4.경부터 수차례 화성시 등 앞으로 이 사건 주택건설사업계획의 부당 함을 지적하는 내용의 민원을 제출하였고, 그때마다 피고는 관련 법령을 설명하는 등 의 방법으로 원고의 민원에 대하여 회신한 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면 원고 에게 이 사건 승인처분과 관련하여 의견진술 등 절차에 참여할 아무런 기회가 주어지 지 않았다고 할 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (다) 갑 제46 내지 48호증의 각 1 내지 7의 각 기재에 의하면 C이 2007. 6. 26. 이 사건 주택건설사업계획의 승인신청에 따른 지구단위계획의 내용을 변경하였고, 그에 따라 이 사건 승인처분이 이루어진 사실이 인정되나, 그 변경 내용이 면적을 일부 추 가한 것에 불과하여 사전환경성검토서에 대한 공람공고를 다시 실시하지 않았다고 하 여 이 사건 승인처분이 위법하다고 단정할 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (5) 다섯 번째 주장에 대한 판단 (가) 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건 설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단 을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활 동기준으로 설정된 것으로서, 국토계획법 등 관계 법령에 추상적인 행정목표와 절차만 이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므 로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자 유를 가진다 할 것이나, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 - 16 - 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라 서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 비례·평등의 원칙에 위 배되어 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 되는바(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두8365 판결 참조), 이러한 법리는 행정주체가 주택법 제16조에 따른 주택건설사 업계획을 승인할 것인지의 여부를 결정함에 있어서도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. (나) 주택법 제16조 제2항 제1호, 제18조의2 제1항에 관하여 이 사건에 적용되는 주택법(2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 제1호, 제18조의2 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다.)은 국가·지방자 치단체·대한주택공사 또는 지방공사 등이 아닌 자가 주택건설사업을 시행하고자 하는 경우 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하기만 하면 일 응 주택건설사업계획의 승인을 얻을 수 있는 요건을 갖추게 되고, 나아가 사업계획의 승인을 얻게 되면 사용권원을 확보하지 못한 토지에 대해서도 그 소유자가 지구단위계 획구역 결정고시일부터 10년 이전부터 소유해 온 것이 아닌 한 일정한 요건에 따라 매 도청구권을 행사하여 그 소유권을 확보할 수 있도록 규정하고 있다. 주택법상 위와 같은 규정은 당초 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정된 것)에 마련되어 있지 않았다. 그러다 주택법이 2005. 1. 8. 법률 제7334호로 개정되면 서 주택건설사업 대지면적의 100분의 90 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하면 주 택건설사업계획의 승인을 얻을 수 있고, 승인 당시 사용권원을 확보하지 못한 토지에 - 17 - 대하여도 그 소유자가 지구단위계획구역 결정고시일부터 3년 이전부터 소유해 온 토지 가 아닌 한 매도청구를 할 수 있다는 조항이 신설되었고, 이후 주택법이 2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되면서 위와 같이 주택건설사업계획의 승인을 얻기 위해 사용권 원 확보가 필요한 대지의 비율을 낮추고, 매도청구권 행사 대상인 토지의 범위도 확대 하였다. 이처럼 주택건설사업부지에 대하여 소유권이나 사용권원을 모두 확보하지 못한 사업시행자에게 그 대지의 일정 비율 이상의 사용권원을 확보하는 것만으로 주택건설 사업계획을 승인해 주고 매도청구권을 행사하여 나머지 토지에 대한 소유권을 확보할 수 있도록 주택법을 개정한 것은, 주로 민간 주택건설업자가 주택건설사업을 시행하려 는 경우 반드시 해당 사업부지를 매수하는 등 사용권원을 확보해야 하는 점을 이용하 여 주택건설사업 예정부지의 일부를 선점하여 고가로 매도하는 행위인 이른바 ‘알박기’ 를 방지하여 투기적인 거래행위를 막고 주택의 안정적인 공급을 이루고자 하는 공익적 인 목적에서 비롯된 것으로서 그 입법목적이나 수단에 정당성이 있다고 볼 수 있다. 그러나 한편으로 그와 같은 민간업체는 주택이라는 상품의 판매를 통하여 자신의 경제 적 이익을 추구하는 것을 본래의 목적으로 하고 있으며, 주택건설사업부지 내 토지소 유자로서는 알박기 등 부당한 이득을 추구할 목적이 없음에도 민간업체에 불과한 사업 시행자의 매도청구권의 행사로 인하여 자신의 의사와 관계없이 소유권을 상실함으로써 재산권이나 거주·이전의 자유에 본질적인 제한을 받게 되는 경우가 발생할 수 있다. 따 라서 주택건설사업계획의 승인이나 매도청구권의 행사의 요건 등은 그 입법취지에 비 추어 주택건설사업계획에 동의하지 않는 사업구역 내 토지소유자의 피해를 최소화하고 법익간 균형이 이루어질 수 있도록 규율할 필요성이 있다. - 18 - 그런데 이 사건 조항과 같이 주택건설사업계획의 승인을 얻으려는 사업시행자 에게 사용권원 확보가 요구되는 대지의 비율이나 매도청구권 행사의 요건이 그 도입 당시와 비교하여 상당히 완화된 결과, 사업시행자가 사업계획의 승인 전에 사용권원 등을 확보할 필요가 없는 나머지 20% 미만의 토지에 대하여는 사실상 그 나머지 토지 의 상대적인 위치 등 주택건설사업부지 내에서 차지하는 비중 또는 편입의 필요성, 토 지 자체의 절대적 면적, 형상, 획지조건이나 소유자현황을 기초로 한 독자적 개발가능 성 여부, 그 토지의 소유 경위 등을 고려함이 없이 무차별적인 매도청구가 가능해졌는 바, 알박기를 통한 부당이득의 차단이라는 입법취지에 비추어 보거나 주택건설사업을 촉진하여 주택공급을 원활히 한다는 목적을 고려해 보더라도 이와 같은 입법의 태도에 는 선뜻 수긍하기 어려운 측면이 있음을 부인할 수 없다. 오히려 이 사건 조항을 근거 로 상대적으로 경제적 강자인 사업시행자가 주택건설사업에 필요한 토지의 80% 상당 의 사용권원을 확보한 상태에서 통상적인 시장가격보다 저렴하다고 할 수 있는 감정평 가액에 기초하여 20%에 가까운 나머지 토지의 대부분을 취득할 수 있게 되었다는 점 에서 알박기와는 정반대의 폐해가 나타날 가능성까지도 배제할 수 없다. 따라서 이 사건 조항에 근거하여 이루어진 이 사건 승인처분의 적법 여부를 판 단함에 있어서 이러한 사정을 고려하지 않을 수 없고, 여기에 이 사건 승인처분이 재 량행위라는 점을 더해 보면 결국 법원으로서는 이 사건 승인처분의 재량권 일탈·남용 여부를 판단함에 있어서 원고와 C 사이에 이익형량이 이 사건 조항의 입법취지 등에 비추어 제대로 이루어졌는지 여부를 엄격하게 심사할 필요가 있다고 할 것이다. (다) 판단 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1 - 19 - 내지 11, 갑 제30호증의 2, 갑 제40호증, 갑 제46 내지 48호증의 각 1 내지 7의 각 기 재, 증인 E의 증언, 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ① 원고는 2002. 6.경 화성시 향남읍 □□리 일대의 토지 00,000㎡ 가량을 매수 하였는데, 그 중 00,000㎡가 택지개발사업지구에 포함되자 2006. 12.경 한국토지공사에 이를 협의양도하였다. 협의양도하지 않고 남은 화성시 향남읍 □□리 000-0 외 10 필 지 00,000㎡(이하 ‘이 사건 원고토지’라고 한다.) 중 00,000㎡(이하 ‘이 사건 지구단위계 획편입토지’라고 한다.)만이 이 사건 지구단위계획구역에 편입되고, 나머지 0,000㎡(이 하 ‘이 사건 제외지’라고 한다.)는 제외되었다. 이 사건 지구단위계획편입토지 00,000㎡ 중 0,000㎡(이하 ‘이 사건 공동주택편입토지’라고 한다.)는 이 사건 주택건설사업부지에 포함되어 C로부터 주택법 제18조의2 제1항에 따른 매도청구의 대상이 되었다. ② 이 사건 주택건설사업부지, 이 사건 지구단위계획구역 및 위와 같이 원고의 토지가 나누어진 현황은 별지 현황도 표시와 같다. ③ C은 2004. 8. 9.경부터 주택건설사업계획을 시행할 목적으로 토지 매입 작업 을 시작하여 2004. 12. 17.과 2006. 5. 1. 주택건설사업계획의 승인신청을 하였다가 토 지의 사용권원을 확보하지 못하여 신청을 취하하였는데, 당시의 주택건설사업계획에 따른 지구단위계획구역에는 이 사건 원고토지가 모두 포함되어 있었다. C은 2007. 1. 29. 이 사건 주택건설사업부지 중 84.94%에 대한 사용권원을 확보한 상태에서 이 사건 제외지를 제1종 지구단위계획구역에서 제외한 내용으로 주택건설사업계획의 승인신청 을 하여 이 사건 승인처분을 받았고, 이 사건 승인처분이 있은 후인 2008. 7. 21. 현재 이 사건 주택건설사업부지 중 이 사건 공동주택편입토지만 매입하지 못한 상태에 있 - 20 - 다. 이 사건 공동주택편입토지가 이 사건 주택건설사업부지에서 차지하는 비율은 약 12.3%( = 9,396 ÷ 76,274 × 100)이다. ④ 이 사건 주택건설사업부지가 위치한 화성시 향남면 일대는 한국토지공사가 이미 화성향남1지구 택지개발사업을 시행하였고, 현재도 향남면 □□리, □□리, □□ 리 일원 3,202,858㎡에 대하여 수용인구를 45,292명으로 한 화성향남2지구 택지개발사 업을 진행하고 있다. 이 사건 주택건설사업부지는 화성향남2지구 택지개발사업지구와 도시계획도로를 사이에 두고 있다. 앞의 처분의 경위 및 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 C이 이 사건 주택건설사업계획에 착수하기 수년 전에 개발을 목적으로 상당한 규모의 이 사건 원고토지 등을 매수하였는바, 원고가 C의 이 사건 주택건설사업계획에 반대하며 매도요청에 응하지 않았다고 하여 부당이득을 얻으려는 목적이 있다고 보이 지는 않는 점, 이 사건 주택건설사업계획의 승인신청 당시에는 이미 그 인근에 택지개 발사업이 시행되었거나 시행되고 있어 상당한 규모의 주택이 장차 공급될 것이라고 쉽 게 예상되는 상황에서 주택의 원활한 공급을 통한 주거의 안정이라는 이 사건 주택건 설사업이 갖는 공익성은 상대적으로 약할 수밖에 없는 점, 이 사건 공동주택편입토지 는 그 형상이 직사각형에 가깝고 면적도 넓은 데다 이 사건 지구단위계획에서 예정된 도로에 접해 있어 그 자체로서 독자적인 개발가능성이나 경제적 가치가 상당하다고 보 이는 데 반하여, 이 사건 주택건설사업계획에 따라 남게 되는 이 사건 제외지는 긴 세 모꼴의 형상을 하고 있어 개발가치가 현저히 떨어진다고 보이는 점, 이 사건 공동주택 부지편입토지는 이 사건 주택건설사업부지의 동북쪽 가장자리에 위치하고 있어 이를 주택건설사업부지에서 제외하더라도 특별히 이 사건 주택건설사업 자체가 불가능해지 - 21 - 거나 사업성이 크게 떨어질 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 주택건설사업계획에 따른 공동주택단지는 중대형 평형으로만 구성된 1,308세대의 대단지로서, 전체 계획부지 중 12.3%를 차지하는 이 사건 공동주택편입토지를 제외하더라도 산술적으로 1,000세대 이 상의 대규모 아파트단지의 조성이 가능하다고 보이는 점{1,147세대 ≒ (1,308세대 × (1 - 0.123)}, 피고 스스로도 원고의 이 사건 공동주택편입토지를 이 사건 주택건설사업부 지에 포함시킨 이유에 대하여 만약 이를 주택건설사업부지에서 제외하게 되면 250세대 가량이 감소하고 주출입구가 변경되며, C로서는 사업계획을 전면수정하여 사전환경성 검토 등 행정절차를 다시 밟아야 하는 어려움이 있기 때문이라고 밝히고 있는바, 결국 피고는 C의 사업상 편의와 이익을 위해 원고의 반대에도 불구하고 C에게 이 사건 주 택건설사업계획을 그대로 승인해 주었을 뿐, 이 사건 공동주택편입토지의 전부나 일부 를 이 사건 주택건설사업부지에서 제외하여 사업의 규모 등을 조정하도록 권고하는 등 원고와 C 사이의 이해를 조정하기 위한 별다른 노력을 기울이지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고는 이 사건 승인처분을 함에 있어 이 사건 주택건설사업이 갖는 공익이나 그에 따라 C이 얻게 되는 이익과 장차 C로부터 매도청구를 당하여 토 지의 소유권이나 독자적인 개발사업의 기회를 상실하게 될 원고의 불이익에 관하여 정 당하고 객관적인 비교형량을 하지 않았다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 사건 승인처분 에는 피고가 주택건설사업계획의 승인에 관한 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 원고 B의 소는 부적법하므로 각하하고, 원고 A의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 22 - 재판장 판사 전광식 _________________________ 판사 민경화 _________________________ 판사 김정철 _________________________