피고 회사 지점장이 원고의 예치금을 임의로 인출해 일부를 이익금 명목으로 지급하고 예치금 반환을 거부함.

【원 고】 【피 고】 동서증권주식회사 【주 문】 1. 피고는 원고에게 금 15,200,000원 및 이에 대한 1983. 12. 3.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】주위적 청구 피고는 원고에게 금 28,200,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고. 예비적 청구 피고는 원고에게 금 20,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고. 【이 유】1. 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(형사 항소기록표지), 같은호증의 2(형사 제1심 소송기록표지), 같은호증의 3(판결), 갑 제4호증의 1(수사기록표지), 같은호증의 2(사건기록 목록), 같은호증의 3(진술조서), 같은호증의 4(피의자신문조서), 을 제1호증(위탁자예수금 원장), 인영부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 2(위탁자통장 내용), 증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 같은 호증의 1(동 표지)의 각 기재와 위 증인소외 1,2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1982. 12. 14. 유가증권의 위탁매매등의 증권업을 영위하고 있는 피고회사에 금 20,000,000원을 증권매매위탁 증거금의 예수금조로 예치하고 증권매매위탁계약을 체결한 사실, 그런데 원고는 증권매매에 관하여 별다른 지식과 경험이 없었던 관계로 피고회사의 종로지점장 소외1에게 증권매매의 종류, 종목, 수량가격등 일체의 사항을 위임하고소외 1이 증권거래를 하여 얻는 이익중에서 매월 원고에게 그 예수금의 3푼에 해당하는 이익금을 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실, 그리고소외 1은 위 예수금 및 위 약정이자금의 지급담보조로 원고 명의의 위탁자 통장에 반도목재주식 60,000주 입고”라고 기재하여 원고에게 교부한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 을 제2호증의 1, 2(각 확인서)의 각 기재는 믿을 수 없고 달리 반증이 없다. 2. 원고는 이 사건 주위적 청구원인으로서,소외 1이 원고의 위탁자 통장에 “반도목재주식 60,000주 입고”라고 기재하여 이를 원고에게 교부한 사실에 터잡아, 피고 회사는 위 증권매매위탁계약에 의해 원고 명의로 매수한 위 주식을 원고의 1983. 9. 8.자 위탁계약해지에 따라 원고에게 반환할 의무가 있음에도 이를 거절하였다고 주장하면서 그 해지일인 1983. 9. 8.의 위 주식 60,000주의 시가에 따른 금 28,200,000원의 지급을 구하고 있고, 이에 대하여 피고는, 원고가소외 1에게 금 20,000,000원을 맡긴 것은 원고와소외 1 개인사이의 사채거래행위에 불과하므로 제3자인 피고 회사는 원고에게 그 청구금원을 반환할 의무가 없다고 다툰다. 그러므로 살피건대, 원고가소외 1에게 위 금원을 맡긴 것은 원고와소외 1 개인사이의 사채거래계약에 따른 것이 아니라 원고와 피고 회사와의 증권매매위탁계약에 따른 것임은 앞서 본바이고, 다만 원고 주장과 같이 피고가 원고에게 위 반도목재주식 60,000주의 시가 상당 금 28,200,000원 전액을 반환할 의무가 있는지의 여부에 관하여 보면, 앞서든 증거들에 의하면소외 1이 원고에게 위 통장에 “반도목재주식 60,000주 입고”라고 기재하여 준 것은 위 예수금 및 약정이익금의 지급담보조로 교부한 것에 불과할 뿐이며 실제로는 위 주식을 매수하지도 아니한 사실, 한편 원고는 1983. 9. 8. 피고 회사의 위 증권매매위탁계약을 해지한 사실을 각 인정할 수 있으므로,소외 1이 위 지급담보조로 위 통장을 원고에게 교부하였다는 사실만으로는 피고가 실제로 매수하지도 아니한 위 반도목재주식 60,000주나 그 시가상당의 금원을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 수 없고, 다만 피고는 위 계약을 해지한 원고에게 위 예수금 20,000,000원 및 그 지연손해금을 반환할 의무만이 있다 할 것이다. 3. 피고는, 원고의 위 거래행위는 증권회사의 임, 직원에 대하여 본인의 계산으로 하는 유가증권의 매매거래 또는 그 위탁을 금지한증권거래법 제42조와, 증권회사의 임, 직원이 고객에게 그 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 매매거래를 권유하는 행위를 금지하고 있는같은법 제52조에 위반한 행위로서 반사회질서의 법률행위이므로 불법원인급여의 법리에 따라 원고는 피고에게 위 계약에 따른 위 예수금의 반환을 청구할 수 없다고 주장한다. 그러므로 살피건대,위 법 제42조는 증권회사 임, 직원의 계산으로 하는 위탁매매거래 등을 금지한 것인데 이 사건은 원고가 그의 계산으로소외 1을 통하여 피고 회사에게 주식의 매매위탁을 한 것으로 위 법조에 저촉될 여지가 없고, 한편위 법 제52조에 관하여는, 이 사건에서 원고가소외 1에게소외 1이 유망하다고 생각하는 주식을 원고의 계산으로 적당한 시기에 적당한 가격으로 매입하여줄 것을 부탁하고 이 사건 주식매매위탁을 하였다고 하여도 이것을 일임매매거래의 위탁이라고 볼 여지는 있을지언정 위 법조소정의 부당권유행위와 같이 볼 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 이유없다 할 것이다. 4. 그러므로 나아가 그 반환하여야 할 액수에 관한 피고의 상계항변에 대하여 본다. 앞서든 증거들에 의하면,소외 1은 피고 회사가 원고로부터 예탁받은 위 금 20,000,000원 전액을 인출하여 횡령한 후 그중의 일부금으로 1983. 1.부터 같은해 8.까지 매달 12일에 원고에게 앞서본 약정에 의한 월 3푼 상당의 이익금 명목으로 금원을 지급한 사실이 인정되고, 그 금원의 합계가 금 4,800,000원임은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 피고 회사의 종로지점장직에 있던소외 1이 원고에게 월 3푼의 이익금을 지급하기로 한 약정은증권거래법 제52조 제1호가 금지하는 것으로서, 이 규정은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규이고 이 규정에 위배된 위 약정은 무효라 할 것인즉, 이러한 무효의 약정에 기하여 원고가 받은 위 이익금 4,800,000원은 피고의 손실에 기한 법률상 원인없는 부당이득이라 할 것이고, 따라서 원고는 피고에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다. 5. 그렇다면, 피고는 원고에게 위 예수금 반환채무금 20,000,000원을 위 부당이득반환채권 금 4,800,000원으로 대등액에서 상계하고 남은 금 15,200,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1983. 12. 3.부터 완제일까지 상법소정의 연 6푼(원고는소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항의 규정에 따라 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 이 사건에 있어 피고는 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 조항은 이를 적용하지 아니한다)의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조,위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영식(재판장) 이재홍 이종오