피고가 원고 동의 없이 지분을 양도하고 학원 운영에서 원고를 배제하며 독자적으로 운영함.

【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김춘봉) 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김완중) 【원심판결】 서울지법 서부지원 1997. 7. 16. 선고 96가합13811 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 133,471,108원 및 이에 대한 1997. 7. 17.부터 1998. 11. 4.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소와 피고의 부대항소를 모두 기각한다. 3. 소송 총비용은 이를 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 4. 제1항 중 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 300,000,000원 및 이에 대한 원심판결 선고 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 위약금 채무의 발생 가. 인정 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3, 4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8, 9호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제8호증의 5, 9, 78, 을 제9 내지 15호증, 을 제30호증, 을 제35호증의 2, 3의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거 없다. (1) 원고의 아들인 소외 1은 소외 2와 동업으로 서울 은평구 갈현동 (지번 생략)에서 입시준비학원인 "(이름 생략)학원"을 설립하여 운영하다가, 1990. 12. 14.에는 그 상호를 "(이름 생략)학원"으로 변경하고 이를 계속 운영하여 오던 중, 위 소외 2와 분쟁이 발생하여 그 과정에서 두사람 모두 구속되기에 이르자, 1992. 12. 14. 위 학원의 운영 일체를 원고에게 위임하였다. (2) 원고와 피고는 1992. 12. 15. 위 학원의 후신인 "(이름 생략)학원"을 공동으로 경영하기로 하는 동업계약을 체결하면서, ① 출자지분은 원고 15%, 피고 85%로 하되, 원고는 그 아들인 위 소외 1이 운영해 오던 학원의 시설물과 영업권 등 기득권을 금 180,000,000원으로 평가하여 이로써 출자에 대신하고, 피고는 금 1,200,000,000원을 학원 건물 임대료 600,000,000원과 학원운영비 금 600,000,000원으로 나누어 1992. 12. 20.까지 출자하기로 하며, ② 학원의 인가 명의는 피고 앞으로 하여 피고가 이사장으로서 학원을 대표하고 학원 운영 및 사무집행을 담당하되, 매월 1회 이상 원고와 학원 운영에 대하여 상호 협의하여야 하고, ③ 원·피고 모두 무보수를 원칙으로 하되, 활동비로서 원고는 월 금 1,000,000원, 피고는 월 금 3,000,000원을 지급받기로 하며, ④ 원고는 필요에 따라 매년 전반기와 후반기에 학원의 업무 및 재산을 감사하고, ⑤ 피고는 매월 말일 결산서류를 작성하여 원고의 승인을 얻어야 하며, 학원운영 결과 이익이 있는 경우 위 출자지분 비율에 따라 즉시 배분하며, ⑥ 피고는 원고와의 사전 협의 없이 임의로 허가 명의를 반납하거나 휴업신고를 할 수 없고, ⑦ 원·피고는 상대방의 동의 없이 동업권리를 타인에게 양도하지 못하며, ⑧ 동업계약기간은 10년으로 하고, ⑨ 피고가 임의로 학원 명의를 반납하거나 휴업하는 등 위 계약을 위반할 때에는 원고에게 금 300,000,000원의 위약금을 지급하기로 약정하였다. (3) 위 계약에 따라 피고는 1992. 12. 16. 그 명의로 서울 서부교육청에서 학원설립인가를 받고 학원 이사장에, 원고는 감사에 각 취임하여 위 학원을 개설 운영하였으나, 피고는 여러 차례에 걸친 원고의 시정요구에도 불구하고 학원 운영에 관하여 원고를 배제한 채 독자적으로 운영하면서, 매월 결산서를 작성하여 원고의 승인을 받거나, 매년 전반기와 후반기에 업무 및 재산감사를 받지 아니하였다. (4) 또한 피고는 원고의 동의를 받지 아니하고 동업계약 체결 직후 자신의 출자금 마련을 위하여 피고 지분의 35%를 소외 1, 소외 2에게 금 500,000,000원에 양도하였고(그 후 피고는 위 지분 35%를 다시 양수하였다), 다시 1996. 6. 28.경 소외 3에게 자신의 위 학원에 대한 지분 중 60%를 금 420,000,000원에 양도한 다음 1996. 7. 1. 위 학원의 등록 명의를 위 소외 3에게 이전하면서 학원운영에 관한 일체의 권한을 양도하였다. 나. 판 단 위 인정 사실에 의하면, 피고는 위 동업계약에 따른 약정을 이행하지 아니하였다 할 것이므로 원고에게 위 동업계약상의 약정 위약금 300,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 2. 손해배상액의 감액 피고는 위 금 300,000,000원의 위약금 약정은 부당히 과다하여 이를 적정한 범위로 감액하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 위약금 약정은 특별한 사정이 없는 한 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가지는 것이라고 볼 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건에 있어서 원·피고의 지위, 위 동업계약의 경위 및 원고의 출자액, 위 동업계약 위반에 대하여 피고에 대하여는 위와 같은 위약금을 부담하게 하면서 원고에 대하여는 위약금의 약정을 하지 않고 있는 사정, 피고가 위 채무불이행에 이르게 된 경위, 위 학원의 재산상태 등 제반 사정을 참작하여 보면 위 손해배상액의 예정액인 금 300,000,000원은 과다하다고 인정되므로, 이를 금 200,000,000원으로 감액함이 상당하다. 3. 상계의 항변 가. 피고는 먼저, 원고가 위 학원 운영중인 1993. 1.경부터 같은 해 12. 24.경까지 가불금 형식으로 합계 금 20,000,000원을 수령해 갔으므로 피고가 지급하여야 할 위 위약금에서 그 대등액만큼 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 갑 제16 내지 29호증, 갑 제8호증의 9, 78의 각 기재에 변론의 전취지에 의하면 원고와 그의 아들인 소외 1은 1993. 1.경부터 1993. 12.경까지 수시로 위 학원으로부터 금 500,000원 또는 금 1,000,000원씩 합계 금 20,000,000원 이상의 금원을 가불금 또는 차용금 명목으로 수령해 간 사실은 인정되나, 이는 위 동업계약에 따른 약정 활동비의 지급으로 보일 뿐, 달리 이를 원고가 피고에게 반환하여야 하는 사정을 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 또한 피고는, 원고가 1994. 2.경 피고를 상대로 업무상횡령 등 혐의로 고소한 뒤로는 학원에 전혀 나오지 아니하여 원·피고 간의 동업관계는 사실상 종료되었을 뿐만 아니라 1994. 12. 26.경에는 원고가 피고의 계약위반을 이유로 이미 금 3억 원의 위약금청구를 함으로써 위 동업계약을 해지한 바 있으므로 이 사건 동업계약은 이미 해지되었거나 사실상 종료되었음을 전제로 하여, 위 학원 운영중 금 889,807,390원의 손실이 발생하였으므로 그 중 원고 지분 상당액 금 133,471,108원은 원고가 부담하여야 할 것이어서 위 손실분담금 채권을 이 사건 위약금 채권과 그 대등액에서 상계한다고 항변한다. 그러므로 살피건대, 원고와 피고 사이의 위 인정과 같은 동업계약은 원·피고가 상호출자하여 학원을 공동운영하기로 한 민법상의 조합계약이라고 볼 것이고, 이 사건과 같이 영리를 목적으로 하는 조합계약에 있어서 이익의 분배는 조합의 업무집행의 일부로서 조합 운영중 이를 약정 시기에 분배하여야 할 것이나, 손실의 분담에 관하여는 조합원은 조합계약에서 따로 정한 바가 없다면 조합의 계속중에는 출자의무 이상으로 재산을 제공할 의무는 없다 할 것이므로 조합을 해산 . 청산함에 있어서 조합재산으로 조합채무를 완제할 수 없게 된 때에 비로소 손실을 부담한다고 볼 것이다. 그런데 이 사건 동업계약에 있어서는 위에서 인정한 바와 같이 이익분배에 관하여는 매월 결산하여 이익이 있으면 즉시 분배하기로 약정하였으나 손실의 분담에 관하여는 따로 약정한 바 없으므로 위 학원을 운영 중 피고 주장과 같이 손실이 발생하였다 하더라도 그 손실의 분담문제는 이 사건 동업관계 종료시 청산절차에서 잔여재산분배와 함께 정산되어야 할 것이고 청산절차를 거치지 아니한 단계에서 피고가 바로 원고에게 자신의 채권으로서 손실분담금을 청구할 수는 없다 할 것인데, 위 피고 주장의 사유만으로는 이 사건 동업계약이 해지되었다거나 청산절차에 이르렀다고 볼 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 위약금 200,000,000원 및 그 중 원심판결 인용금액인 66,528,892원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 원심판결 선고 다음날인 1997. 7. 17.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 그 나머지 금 133,471,108원에 대하여는 위 1997. 7. 17.부터 피고가 이행의무의 존부 및 그 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1998. 11. 4.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결은 그 범위 내에서 부당하므로, 원심판결의 원고 패소 부분 중 해당 부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 추가로 인용하고, 원고의 나머지 항소와 피고의 부대항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이범주(재판장) 김철현 한창호