출입국 당국이 강제퇴거명령과 함께 보호명령을 내리면서 강제퇴거 집행용이 아닌 심사용 보호명령서를 제시함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 판 결 사 건2021구단11666 보호명령처분취소 원 고A 소송대리인 변호사 **** 소송복대리인 변호사 **** 피 고****출입국·외국인사무소장 소송수행자 ****, **** 변 론 종 결2022. 3. 18. 판 결 선 고2022. 4. 1. 주 문 1. 피고가 2020. 7. 3. 원고에 대하여 한 보호명령은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주위적 청구취지: 주문 제1항과 같다. 예비적 청구취지: 피고가 2020. 7. 3. 원고에 대하여 한 보호명령을 취소한다. 이 유 - 2 - 1. 처분의 경위 가. 원고는 시리아 국적의 외국인으로서 2012. 4. 19. 단기방문(C-3) 자격으로 대한 민국에 입국한 후 2012. 7. 6. 난민인정을 신청하였다가 2014. 4. 14. 불인정되었고, 2015. 7. 28. 재신청을 하여 2015. 8. 10. 난민불인정 결정 및 인도적 체류허가를 받았 다. 나. 원고는 2014. 2. 21. 도로교통법(무면허운전) 및 교통사고처리특례법 위반 혐의로 기소유예처분을 받고 2015. 7. 29. 준법서약서를 제출하였으며, 2019. 10. 11. 교통사고 처리특례법(치상)위반, 도로교통법(무면허운전) 및 자동차손해배상보장법 위반으로 벌 금 500만 원을 선고받았고, 2019. 10. 28. 일반건조물방화예비 혐의로 구속되어 ****지 방법원 2019고단5791 사건에서 징역 6월을 선고받고 위 판결에 대하여 항소를 하였으 나 항소가 기각되었으며, 상고심 진행 중 형기 종료로 출소하였고, 위 판결은 2020. 7. 20. 상고기각되어 확정되었다. 다. 피고는 원고가 위와 같은 범죄행위를 저질렀음을 이유로 2020. 6. 15. 출입국관 리법 제51조 제1항, 제46조 제1항에 의하여 강제퇴거명령 심사를 위한 보호명령을 하 고 원고를 보호하였고, 2020. 7. 3. 출입국관리법 제46조 제1항 제3호, 제13호, 제11조 제1항 제3호, 제4호에 따라 강제퇴거명령을 함과 동시에 보호명령(이하 ‘이 사건 보호 명령’이라 한다)을 하였다. 라. 원고는 2020. 7. 10. 강제퇴거명령에 대한 이의신청을 하였으나, 위 이의신청은 2020. 7. 28. 기각되었고, 2021. 5. 11. 보호일시해제를 신청하였으나, 피고는 2021. 6. 16. 위 신청을 불허하였으며, 2021. 6. 21. 보호에 대한 이의신청을 하였으나, 위 이의 신청은 2021. 7. 8. 기각되었고, 원고에 대한 보호기간은 이 사건 변론종결일에 이르기 - 3 - 까지 연장되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 10호증, 을 제3 내지 8, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 주위적 주장 출입국관리법 제63조, 제53조의 제시의무는 집행기관의 적법성 통제를 위한 의무 를 규정한 것인데, 피고는 원고에게 이 사건 보호명령서를 제시하지 아니하였는바, 이 사건 보호명령은 그 절차적 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 나. 예비적 주장 (1) 원고는 시리아 국적의 외국인으로서 전쟁 등으로 ‘고문 등 잔혹한 처우’를 당 할 수 있다는 판단하에 인도적 체류자 결정을 받았으므로, 원고에 대해서는 고문방지 협약 및 자유권 규약에 따라 퇴거명령을 할 수 없다. 더구나 원고는 난민협약 제33조 제2항이 정하는 ‘특히 중대한 범죄’를 저지르지도 않았다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고에게 강제퇴거명령을 하였는바, 강제퇴거명령은 강제송환금지원칙에 위배되어 위 법하고, 이 사건 보호명령은 위법한 강제퇴거명령에 터잡아 내려진 것이므로 이 역시 위법하다. (2) 피고는 이 사건 보호명령을 하면서 원고에게 보호명령서를 제시하지 아니하였 고, 가족 및 지인에 대한 통보의무를 불이행하였으며, 보호기간을 연장하면서도 처분일 자를 2021. 9. 1.로 표기하였고, 작성자를 기재하지 않았으며, 보호기간도 2021. 6. 15. 로 표기하는 등 적법한 연장승인처분을 하지 않았는바, 이 사건 보호명령은 출입국관 리법 제53조를 위반하여 위법하다. - 4 - (3) 원고에 대한 보호기간연장은 ‘보호의 필요성’이 아닌 ‘퇴거집행을 할 수 없는 사유’를 들어 승인을 받은 것이므로 실체적 요건을 결한 위법한 승인이고, 강제력을 행 사하여 송환할 책임은 피고에게 있는데 원고는 이 사건 보호명령으로 보호된 이래 1년 3개월 가까이 사실상 구금되어 있는바, 이 사건 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 외국 인의 보호명령에 존재하는 ‘시간적, 목적적 한계’를 넘고 있어 위법하다. (4) 원고는 적법한 여권이 없고, 본국인 시리아로의 송환 집행이 사실상 불가능하 며, 이집트나 제3국으로의 송환이 불가능한데, 피고는 일반예방의 목적으로 원고를 구 금하고 있고, 구금의 종기 역시 알지 못하며, 집행준비를 최소한 18개월 동안 전혀 하 지 않았는바, 이 사건 보호명령으로 달성하고자 하는 공익에 비해 원고가 입게 되는 불이익이 훨씬 커 비례의 원칙에 위반되므로, 이 사건 보호명령은 재량권을 일탈·남용 한 위법이 있다. 3. 주위적 주장에 대한 판단 가. 출입국관리법 제63조, 제53조는 ‘출입국관리공무원이 보호명령서를 집행할 때에 는 보호명령서를 내보여야 한다’고 규정하고 있고, 출입국관리법 시행령 제78조 제1항 은 ‘강제퇴거명령을 받은 사람을 송환할 수 있을 때까지 보호하려는 때에는 보호명령 서를 발급하여 이를 강제퇴거명령을 받은 사람에게 보여 주어야 한다’고 규정하고 있 는바, 이와 같은 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방 지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것으로 보아야 하므로, 만약 이를 위반하 면 그 하자가 중대·명백하여 무효라 할 것이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 참조). 나. 그런데 앞에서 든 증거 및 을 제15 내지 18호증의 각 기재에 의하면, 피고의 담 - 5 - 당 공무원은 2020. 7. 3. 원고에 대하여 강제퇴거명령 및 이 사건 보호명령을 하면서 ‘강제퇴거집행을 위한 보호명령서’가 아닌 ‘심사결정을 위한 보호명령서’를 잘못 출력하 여 이를 강제퇴거명령서와 함께 원고에게 제시하면서 강제퇴거명령 및 보호명령을 고 지한 사실, 원고는 담당 공무원의 설명을 듣지 아니한 채 강제퇴거명령서의 서명을 거 부한 사실, 심사결정을 위한 보호명령은 강제퇴거 여부의 심사·결정을 위하여 10일 이 내(한 차례 연장 가능)의 기간 동안 보호하는 것으로서 통상 보호의 사유는 ‘강제퇴거 대상자’, 보호기간은 ‘보호기간부터 10일이 되는 날까지’로 각 기재되나, 강제퇴거집행 을 위한 보호명령서는 보호의 사유가 ‘강제퇴거명령을 받은 자’, 보호기간은 ‘보호시작 일부터 송환할 수 있을 때까지’로 각 기재되는 사실, 원고에 대한 2020. 7. 3.자 강제퇴 거집행을 위한 보호명령서(갑 제6호증, 이 사건 보호명령을 하면서 원고에게 제시된 문서가 아니라 이후에 출력된 것임) 역시 보호의 사유 ‘강제퇴거명령을 받은 자’, 보호 기간 ‘2020년 6월 15일부터 송환할 수 있을 때까지’로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 심사결정을 위한 보호명령서와 강제퇴거집행을 위한 보호명령서는 ‘보호의 사유’, ‘보호의 기간’ 등이 서로 달라 이를 동일한 효력이 있는 문서라고 볼 수는 없으 므로, 심사결정을 위한 보호명령서를 원고에게 내보여 준 것만으로는 강제퇴거집행을 위한 보호명령서를 내보여 주었다고 평가할 수 없다. 다. 따라서 이 사건 보호명령은 출입국관리법 제63조, 제53조, 출입국관리법 시행령 제78조 제1항을 위반한 하자가 있고, 그 하자는 중대·명백하여 무효라 할 것이며, 피고 의 담당 공무원이 원고에게 강제퇴거명령서를 함께 보여주면서 설명을 하였다 하더라 도 그러한 사유만으로는 위와 같은 하자가 치유된다고 보기 어렵다. 4. 결론 - 6 - 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(원고의 주위적 청구를 받아들이므로 예비적 청구에 관하여는 별도로 판단하 지 아니한다). 판사신헌석