옹벽을 쌓고 땅을 돋워 단독주택을 지으려 건축신고와 산지전용허가를 함께 신청함

- 1 - 사건구합건축신고반려처분취소2009 2137 원고**** (****) **** 소송대리인 변호사 **** 피고**** 소송수행자 **** 변 론 종 결2010. 6. 3. 판 결 선 고2010. 7. 8. 원고의 청구를 기각한다1.. 소송비용은 원고가 부담한다2.. 피고가원고에 대하여 한 건축신고반려처분을 취소한다2009. 6. 1.. - 2 - 처분의 경위1. 가 원고는피고에게 원고 소유의 강원 **** **** 에 길이.2009. 5. 11.******* 정도의 옹벽을 설치하고 성토하여 부지를 조성한 후 연면적의 층 단독주택169.921㎡ 동을 신축하는 내용으로 건축신고를 하면서 위 신고 면적에 대하여 산지전용허가를6 신청하였다. 나 이에 피고는원고에게 이 사건 신청지가 홍수시 유수의 영향을 직.2009. 6. 1.“ 접 받게 되는 곡선부로서 침수의 위험이 있어 재해발생이 예상되고 **** 관광지 인, 근 주변의 ****과 도로에 연접되어 수려한 자연경관의 보전과 유지가 필요한 지역으 로서 **** 경관의 보전 유지에 영향을 끼치게 되므로 산지관리법 제 조,18 제 항 제 호의 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산18‘ 림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 이라는 허가기’ 준에 저촉된다 는 이유로 건축신고를 반려하는 처분 이하 이 사건 처분 이라고 한다 을”(‘’) 하였다. 인정 근거 다툼 없는 사실 갑 제호증 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 이[],1, 2, 10 (, 하 같다 의 각 기재 및 변론 전체의 취지) 이 사건 처분의 적법 여부2. 가 원고의 주장. 피고가년 빈도로 산정한 최대 홍수위를 기준으로 재해발생 가능성이 있다고150 본 것은 객관적인 근거나 자료가 없고 이 사건 신청지는 전체적으로 보아 ****이, 직선으로 흐르는 지역으로서 재해발생의 위험성이 없거나 극히 낮은 점 이 사건 신청, - 3 - 지는 **** 관광지에서 약떨어진 지역으로서 **** 경관과 무관하고 신갈나1.3km, 무와 현사시나무가 당본 존재하여 ****의 당 평균임목본보다 현저히ha 19.2ha142.9 적은 숫자를 보이며 지방도 주변토지일 뿐 사람이나 차량의 통행량이 적어 자연경관, 을 보전 유지할 필요성이 없는 토지인 점 피고는 이미 이 사건 신청지와 인접한 강,. 원 **** **** 어유포리토지에 펜션 건축허가를 내어 주고 같은 리283-2282-6, 토지에 오토캠핑장을 위한 산지전용허가를 내어 주었음에도 거의 동일282-7, 282-8 한 조건과 입지를 갖춘 이 사건 신청지에 대해서만 건축신고를 반려한 것은 형평성의 원칙에 반하는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 처분은 재량권을 일탈 남용하여 위법,. 하다. 나 관계 법령. 별지 기재와 같다. 다 인정사실. 이 사건 신청지는 춘천 방면에서 김유정로를 따라 직진하여 번 지방도를(1)70 약정도 계속 가면 나오는 준보전산지 지역으로서 **** 뒤편에 해당하고 홍20km, 천강 지방 급 하천과 폭정도의 번 지방도 사이에 위치하여 있다110m70. 이 사건 신청지 하류 쪽 바로 옆 강원 **** ****토지에는 피고가(2)*** 이 에게 건축허가한 지상 층 펜션 건물이 같은 리토지에는 피고2008. 6. 3. OO3,*** 가김 에게 산지전용허가한 오토캠핑장으로 이용할 부지가 조성되어 있2007. 1. 26. OO 다. 이 사건 신청지는 하천법에 의한 ****하천정비계획상 하천구역 밖이기는(3) 하나 ****하천정비계획상 최대 홍수위 년 빈도 보다 낮은 산지로서 **** 줄기(150) - 4 - 가 **** 관광지 쪽에서 내려오면서 이 사건 신청지 앞쪽에서 굴곡이 져 있다. 이 사건 신청지에는 여 년생의 신갈나무 그루와 현사시나무 그루가 있(4)106316 는데 여름에는 **** 쪽에서 바라보았을 때 인접 도로가 보이지 않을 정도로 무성해, 지고 이 사건 신청지의 당 입목축적은본이며 ****의 당 평균 입목축적은,ha19.2,ha 본이다142.9. 원고가 제출한 평균경사도조사서에 따르면 이 사건 신청지의 평균경사도는(5) 이다16.74° . 인접 펜션건물 부지와 오토캠핑장 부지는 곡선부를 다소 벗어나 하천과 같은(6) 방향으로 위치하고 있고 과거부터 축대가 존재하여 왔다 또한 인접 펜션건물 부지는., 평탄한 농지이고 인접 오토캠핑장 부지는 지목상 임야이나 수목이 없는 평탄한 잡종, 지 형태의 산지이다. 인정 근거 다툼 없는 사실 갑 제호증 을 제 내지 호증의 각 기재 또는[],2, 5, 8, 9 ,15 영상 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지, 라 판단. 산지전용허가가 의제되는 건축신고수리의 성질 및 그 위법성의 판단기준(1) 가 건축법 제 조 제 항 제 호는 같은 조 제 항에 따른 건축허가를 받으면( )11551 산지관리법 제 조에 따른 산지전용허가를 받은 것으로 본다고 건축법 제 조 제 항14,116 제 문은 허가권자는 제 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권15 한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며 협의 요청을 받은 관계 행정, 기관의 장은 요청을 받은 날부터 일 이내에 의견을 제출하여야 한다고 건축법 제15,14 조 제 항은 같은 조 제 항에 따른 건축신고에 관하여 제 조 제 항을 준용한다고 각21115 - 5 - 규정하고 있고 산지관리법 제 조는 산지전용을 하고자 하는 자는 허가를 받아야 하,14 고 제 항 본문 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 의하여 산지전용허가가 의제되는( 1), 행정처분을 하기 위하여 허가권자에게 협의를 요청하는 경우에는 제 조의 규정에 의18 한 산지전용허가기준에 적합한지의 여부를 검토하는 데 필요한 서류를 제출하여야 하 며 제 항 관계 행정기관이 제 항의 규정에 의한 협의를 한 후 산지전용허가가 의제되( 2 ),2 는 행정처분을 한 때에는 지체없이 이를 허가권자에게 통보하여야 한다 제 항 고 각( 3 ) 규정하고 있으며 산지관리법 제 조 제 항 본문 제 호 및 제 호는 허가권자는 토사의,18158 유출 붕괴 등 재해발생이 우려되지 아니하고 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고,. 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없는 경우에 한하여 산지전용허가를 하여야 한다고 규정하고 있는바 이러한, 각 규정에 비추어 보면 산지전용허가가 의제되는 건축신고의 수리는 건축법 제 조,14 제 항의 규정에 의한 건축신고의 수리와 산지관리법 제 조 제 항 본문의 규정에 의1141 한 산지전용허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고 산지관리법 제 조,18 제 항 제 항 산지관리법 시행령 제 조 제 항 별표 의 각 규정을 종합하면 산지1 , 4 ,204 [4], 관리법 제 조 제 항 본문의 규정에 의한 산지전용허가는 그 금지요건이 불확정개념으141 로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량 권이 부여되어 있다고 할 것이므로 산지전용허가가 의제되는 건축신고의 수리는 결국, 재량행위에 속한다고 할 것이다. 나 그리고 이러한 내용의 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기( ) 한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 그 재량판단의 심사기준으로 삼은 사유에 법령의 해석이나 법리의 오해 사실의 오인 혹은 비례 평,. - 6 - 등의 원칙 위반 등의 위법이 있는지 여부를 판단 대상으로 한다 대법원(2007. 5. 31. 선고두판결 등 참조2005 1329). 재해발생이 우려되는지 여부(2) 위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉 이 사건 신청지는 하, 절기 홍수 등에 의한 유수의 영향을 직접 받게 되는 곡선부로서 ****하천정비계획상 최대 홍수위선보다 낮은 지역에 위치하고 있는 점 이 사건 신청지상에 옹벽을 최대, 홍수위선보다 높게 설치한다고 하여도 주택의 안전성에 영향을 주게 되고 재산과 인명 피해 등의 재해발생의 우려가 있는 점 기상이변이 잦아지는 최근의 추세에 비추어 볼, 때 향후 집중호우 및 이 사건 신청지 연접 하천구간의 지형적 요인으로 인한 침수 가 능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면 피고가 이 사건 신청지상의 건축으로 인하, 여 초래될 위해발생을 사전에 예방하기 위하여 이 사건 처분을 함으로써 원고가 입게 될 불이익보다는 위해발생의 방지 등과 같은 공익상 필요의 정도가 더 크다고 할 것이 다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 자연경관훼손의 우려가 있는지 여부(3) 위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉 이 사건 신청지는 팔, 봉산 관광지 인근 지역이고 ****과 도로에 연접된 지역으로서 **** 유원지 쪽 상 류에서 굽이쳐 내려오는 ****이 내려다보이는 지역인 점 원고의 신청과 같은 옹벽, 을 설치할 경우 주변 **** 경관에 조화되지 않을 것으로 보이는 점 이, 사건 신청지에 입목축적량이 많지 않기는 하나 여름에는 **** 쪽에서 바라보았을 때 인접 도로가 보이지 않을 정도로 무성해지는 점 등을 종합하면 피고가 이 사건 신청, - 7 - 지상의 건축으로 인하여 초래된 자연경관 훼손 우려를 사전에 예방하기 위하여 이 사 건 처분을 함으로써 원고가 입게 될 불이익보다는 자연경관 훼손 방지 등과 같은 공익 상 필요의 정도가 더 크다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 이 사건 처분이 형평성의 원칙에 반하는지 여부(4) 비록 피고가 이 사건 신청지의 인근 토지에 대하여 펜션 건축허가 및 오토캠 핑장 산지 전용허가를 해준 바 있다고 하더라도 앞에서 본 바와 같이 위 인접 펜션건, 물과 오토캠핑장 부지는 이 사건 신청지와 그 지형 조건 등에 있어 차이를 보이고 있 을 뿐만 아니라 기존의 행정관행이 적법 타당한 것이 아니라고 판단될 경우 행정청,,. 은 새로운 처분을 함에 있어 기존의 처분에 반드시 구속되어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 피고의 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다,. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 결 론3. 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한, 다. 재판장판사박홍래_________________________ 판사명선아_________________________ 판사이주헌_________________________ - 8 - 제 조 건축허가11 ( ) 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장 군수 구청장의 허가를· ·① 받아야 한다 다만 층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특. , 21 별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제 항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며1,⑤ 공장건축물의 경우에는 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제 조의 와 제 조에13 2 14「」 따라 관련 법률의 인 허가 등이나 허가 등을 받은 것으로 본다·. 산지관리법 제 조와 제 조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고 다만 보전산지인5.14 15. ,「」 경우에는 도시지역만 해당된다. 허가권자는 제 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면5⑥ 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을, 받은 날부터 일 이내에 의견을 제출하여야 한다 이 경우 관계 행정기관의 장은 제 항에 따15.8 른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. 제 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제 조 제 항의 관계 법령을 관장하는 중앙행512 1⑧ 정기관의 장은 그 처리기준을 국토해양부장관에게 통보하여야 한다 처리기준을 변경한 경우. 에도 또한 같다. 국토해양부장관은 제 항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한8⑨ 다. 제 조 건축신고14 ( ) 제 조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경11① 우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장 군수 구청장에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따라· · 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 에 따른 관리지역 농림지역 또는 자연환경보전지역에2.,「」 서 연면적이 제곱미터 미만이고 층 미만인 건축물의 건축 다만 제 종 지구단위계획구역2003. , 2 에서의 건축은 제외한다. 제 항에 따른 건축신고에 관하여는 제 조 제 항을 준용한다111 5.② - 9 - 제 조 목적1 ( ) 이 법은 산지의 합리적인 보전과 이용을 통하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증 진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경보전에 이바지함을 목적으로 한다. 제 조 산지전용허가14 () 산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 용도를 정하여 산림청장의① 허가를 받아야 하며 허가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다 다만 농림수산식,. , 품부령이 정하는 사항으로서 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 산림청장에게 신고로 갈 음할 수 있다. 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 의하여 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하② 여 산림청장에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제 조의 규정에 의18 한 산지전용허가기준에 적합한지의 여부를 검토하는데 필요한 서류를 산림청장에게 제출하여 야 한다. 관계 행정기관의 장이 제 항의 규정에 의한 협의를 한 후 산지전용허가가 의제되는 행정처2③ 분을 한 때에는 지체없이 이를 산림청장에게 통보하여야 한다. 제 조 산지전용허가기준 등18 () 산림청장은 제 조의 규정에 의하여 산지전용허가의 신청을 받은 때에는 그 신청내용이 다14① 음 각 호의 기준에 적합한 경우에 한하여 산지전용허가를 하여야 한다 다만 준보전산지에 대. , 하여는 제 호부터 제 호까지의 기준은 이를 적용하지 아니한다14. 토사의 유출 붕괴 등 재해발생이 우려되지 아니할 것5.· 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하8. 고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 제 항의 규정에 의한 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별 규모별 세부기준 등에 관하여1·④ 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제 조 산지전용에 관한 협의 등16 () 관계 행정기관의 장은 법 제 조 제 항의 규정에 따라 산지전용에 관하여 산림청장에게 협14 2① - 10 - 의를 요청하는 경우에는 산지전용협의요청서에 농림수산식품부령이 정하는 서류를 첨부하여 제출 전자문서에 의한 제출을 포함한다 하여야 한다(). 제 항의 규정에 의한 산지전용협의요청에 대한 심사에 관하여는 제 조 제 항의 규정을 준115 2② 용한다. 제 조 산지전용허가기준 등20 () 법 제 조 제 항의 규정에 의한 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별 규모별 세부기준18 4④ᆞ 은 별표 와 같다4 . 별표 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별 규모별 세부기준 제 조 제 항 관련[ 4]( 20 4 )ᆞ 산지전용 시 공통으로 적용되는 허가기준1. 허가기준세부기준 마 사업계획 및 산지전용면적이 적. 정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후 의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 전용하려는 산지의 표고 가 높거나 설치하려는 시설물이6)( )標高 자연경관을 해치지 아니할 것