개발제한구역에 허가 없이 잡석을 깔고 휀스와 컨테이너를 설치해 야적장으로 사용한 뒤 시정명령을 따르지 않은 혐의를 받음.

- 1 - 울 산 지 방 법 원 판 결 사 건2021고단56 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 피 고 인A, 1960년생, 남, 건설업 주거 등록기준지 검 사이광우(기소), 길선미(공판) 변 호 인변호사 배지희(국선) 판 결 선 고2021. 7. 6. 주 문 피고인은 무죄. 이 유 공소사실 누구든지 개발제한구역에서는 관할관청의 허가없이 건축물의 건축 및 용도변경, 공작 물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위를 할 수 없고, 시장·군수·구청장은 이를 위반한 행위자에 대하여 상당한 기간을 정하여 건축물의 철거 등 필요한 조치 등을 명하는 시 정명령을 할 수 있다. 피고인은 2016. 4. 20.경 관할관청의 허가를 받지 아니한 채, 개발제한구역인 울산 - 2 - **** B 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 잡석을 포설하고, 휀스와 컨테이너를 무단으로 설치한 후 야적장으로 사용하다가, ****청으로부터 2016. 7. 1.경 원상복구 시정명령, 2016. 8. 16.경 원상복구 시정명령, 2018. 9. 13.경 개발제한구역내 위법행위 시정 재촉구 및 이행강제금 부과예고 통지, 2018. 12. 6.경 이행강제금 부과통지, 2019. 8. 16.경 원상복구 시정명령, 2019. 10. 15.경 원상복구 시정명령, 2020. 1. 7.경 원상복 구 시정명령, 2020. 6. 19.경 개발제한구역 내 위법행위 시정 재촉구 및 이행강제금 부 과예고 통지를 받고도 정당한 이유 없이 위 각 명령(이하 ‘이 사건 각 시정명령’이라고 한다)에 따르지 아니하였다. 판단 1. 관련 법리 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제30조 제1항에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 개발제한구역법 제32조 제2호에 정한 처벌을 하기 위하여는 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 개발제 한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도 7321 판결 참조). 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법 제21조, 제22조에서 사전 통지와 의견청취에 관하여 정하고 있다. 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법 적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우 의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등을 당사자 등에게 통지 - 3 - 하여야 한다(제21조 제1항). 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개 최하도록 정하고 있지 않은 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하고 (제22조 제3항), 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필 요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전 통지나 의 견청취를 하지 않을 수 있다(제21조 제4항, 제22조 제4항). 따라서 행정청이 침해적 행 정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전 통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전 통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적 인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 등 참조). 행정절차법 제21조, 제22조, 행정절차법 시행령 제13조의 내용을 행정절차법의 입법 목적과 의견청취 제도의 취지에 비추어 종합적·체계적으로 해석하면, 행정절차법 시행 령 제13조 제2호에서 정한 “법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결 정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취 가 불필요하다고 인정되는 경우”는 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우를 의미한다고 보아 야 한다. 처분의 전제가 되는 ‘일부’ 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정 청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외사유에 해당하지 않는 다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 참조). 2. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하면, 관할관청이 피고인에 대한 이 사건 각 시정명령을 하기 전 - 4 - 에 적법한 사전통지를 하거나 의견제출기회를 부여하지 않은 것으로 판단된다(피고인 이 아닌 이 사건 토지 소유자인 ****에 대하여 처분사전통지를 한 것으로 보인다). 한편, 이 사건 기록에 의하면 피고인이 2016. 4. 20.부터 2016. 9. 26.까지 이 사건 토지에 관할관청의 허가를 받지 아니하고 잡석포설, EGI휀스, 컨테이너 2동을 설치하 고 그곳에 건설자재를 적치하는 방법으로 임시야적장을 운영한 사실로 2016. 11. 30. 이 법원 C호로 약식명령을 발령받아 2016. 12. 17. 위 명령이 확정된 사실이 인정된다. 피고인이 2016. 4. 20.부터 2016. 9. 26.까지 이 사건 토지에 관할관청의 허가를 받지 아니하고 휀스와 컨테이너를 무단으로 설치한 후 야적장으로 사용한 사실이 위 약식명 령 발령 및 확정으로 객관적으로 증명되었다고 볼 수 있지만, 이는 이 사건 각 시정명 령 중 2016. 7. 1.자 원상복구 시정명령, 2016. 8. 16.자 원상복구 시정명령 이후에 발 생한 사정인 점, 위 약식명령에 따른다고 하더라도 그로부터 상당기간이 지난 2018. 9. 13.자 개발제한구역내 위법행위 시정 등 명령 및 그 이후의 시정명령 당시에도 처분사 유가 객관적으로 증명되었다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 시정명령의 근거 법률인 개발제한구역법 제30조 제1항의 문언과 체제에 비추어 보면 이 규정에 따른 이 사건 각 시정명령은 재량행위에 해당하여 이 사건 각 시정명령 이전의 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 각 시정명령에 행정절차법 시행령 제13조 제2호에서 정한 사 전 통지, 의견청취의 예외사유가 있다고 판단되지 않는다. 따라서 관할관청은 이 사건 각 시정명령 이전에 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하지 않았고 이를 정당화할 사유도 없어 이 사건 각 시정명령은 모두 절차 적 하자가 있어 위법하므로, 피고인에 대하여 개발제한구역법 제32조 제2호, 제30조 - 5 - 제1항 위반죄가 성립하지 아니한다고 판단된다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제 325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지를 공시하지 않는다. 판사 정현수 _________________________