음식점 주방 종사자가 마스크를 쓰지 않은 채 조리하다 방역지침 위반으로 적발됐다.

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 6부 판 결 사 건2020구합84136 집합금지명령처분취소 원 고 피 고서울특별시 강남구청장 변 론 종 결2021. 5. 21. 판 결 선 고2021. 9. 3. 주 문 1. 피고가 2020. 11. 9. 원고에 대하여 한 집합금지명령(7일)을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 ****에서 ‘A’라는 상호의 일반음식점(영업장 규모 - 2 - 330.58㎡, 이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 운영하는 사람이다. 나. 서울특별시장은 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한 다) 제49조 제1항 제2호의2에 따라 2020. 10. 12. 서울 소재 150㎡ 이상의 일반음식점 에 대하여 별도의 명령이 있을 때까지 ‘사업주·종사자 마스크 착용’ 등 방역지침을 준 수하라는 내용이 포함된「사회적 거리두기 조정에 따른 유흥시설 및 음식점 등 집합제 한 조치」를 고시하였다(서울특별시고시 제2020-415호). 다. 서울특별시 식품정책과 담당공무원은 2020. 10. 30. 위 방역지침 준수 여부를 점 검하기 위해 이 사건 음식점을 방문하였고, 이 사건 음식점의 주방에서 종사자 1명(주 경자)이 마스크를 착용하지 않고 조리를 하여 방역지침을 위반한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 적발하였다. 라. 피고는 이 사건 위반행위를 이유로 2020. 11. 9. 원고에 대하여 ‘감염병예방법 제 49조 제1항 제2호’를 근거법령으로 하여 집합금지명령(7일, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한 다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 감염병예방법은 제49조 제1항 제2호의2에 따라 명한 방역지침을 따르지 않은 음식 점 운영자에 대하여 과태료를 부과하도록 규정하고 있을 뿐이므로(제83조 제1항), 피고 는 원고에 대하여 그러한 과태료가 아닌 실질적으로 음식점 영업을 금지하는 취지의 집합금지명령을 발령할 수 없다. 또한 원고가 방역지침을 준수하지 못한 것을 탓할 수 - 3 - 없는 정당한 사유가 존재하고, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법도 있다. 나. 판단 먼저 이 사건 처분이 감염병예방법상 근거가 없는 것이라는 주장에 관하여 본다. 1) 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 ‘감염병예방법 제49조 제1항 제2호’는 ‘시·도시사 등은 감염병을 예방하기 위해 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있다. 위 규정은 그 문언 그대로 어떠한 흥행, 집회, 제례 등 여러 사람의 집합을 제한·금지하는 조치를 통해 해당 장소에 집합한 사람들 간 감염병의 전파를 막는 데 그 취지가 있고, 체계상 시·도지사 등이 취할 수 있는 다른 조치 중 하나인 제2호의2(방역지침 준수명 령)와 병렬적이고 대등한 관계에 있다. 2) 그런데 이 사건 처분은, 감염병을 예방하기 위한 목적으로 서울시 소재 일정 규 모 이상의 음식점 일반에 대하여 집합을 금지한 것이 아니라 이 사건 위반행위를 이유 로 이 사건 음식점만을 대상으로 하여 발한 징벌적·제재적 성격의 처분이다. 3) 감염병예방법은 2020. 8. 12. 법률 제17475호(2020. 10. 13. 시행)로 개정되면서, 시·도지사 등으로 하여금 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영 자 및 이용자 등에 대하여 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명할 수 있도록 하고(제 49조 제1항 제2호의2), 그 방역지침 위반 시 해당 장소·시설의 관리자·운영자에게 300 만 원 이하의 과태료를 부과하도록 하였다(제83조 제2항). 4) 그 후 감염병예방법은 2020. 9. 29. 법률 제17491호(2020. 12. 30. 시행)로 개정 되면서, ‘구청장 등은 제49조 제1항 제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자·운영자에 게 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을 - 4 - 명할 수 있다’는 규정(제49조 제3항)을 신설하였는데, 이러한 개정은 방역지침 준수 명 령을 위반하여 운영하는 장소·시설에 대한 운영중단 명령 등을 발령할 법적 근거를 마 련한 데에 그 취지가 있다. 5) 위와 같은 감염병예방법의 개정 경과에 비추어, 제49조 제3항이 시행된 2020. 12. 30. 전까지는 방역지침 준수명령 위반에 대하여 과태료를 부과할 수 있을 뿐이고, 2020. 12. 30. 이후에야 비로소 제49조 제3항에 따라 시설 등 운영중단 명령을 할 수 있다고 해석함이 타당하다. 그런데 이 사건 처분은 이 사건 음식점에 여러 사람이 집 합하는 것을 금지하는 집합금지명령의 형식을 취하고 있지만, 실질적으로는 원고가 감 염병예방법 제49조 제1항 제2호의2에 따라 발령된 방역지침을 위반하였다는 것을 처 분사유로 하여 이 사건 음식점에 대한 운영중단을 명한 것인바, 결국 아무런 법적 근 거 없이 행해진 것이다(감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 제2호의2와 마찬가지로 감 염병 예방을 위한 일반적인 조치 중 하나에 불과하므로, 그러한 체계상 제2호의2에 따 라 발령된 방역지침 위반에 대한 제재조치의 근거조항이 될 수 없다). 6) 결국 이 사건 처분은 법률의 근거 없이 행해진 것이므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.