피고가 E의 요청을 받고 공사대금 중 4억 2,000만 원을 E가 사용하던 계좌로 송금했습니다.

대 구 고 등 법 원 제 2민 사 부 판 결 사 건2017나20082 공사대금 원고, 항소인**** **** 송달장소 **** 대표이사 C 소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 ****, **** 피고, 피항소인**** **** 대표이사 D 소송대리인 법무법인 새녘 담당변호사 **** 제1심판결대구지방법원 상주지원 2016. 12. 15. 선고 2016가합2273 판결 변 론 종 결2017. 8. 31. 판 결 선 고2017. 10. 12. 주 문 1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 420,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산 한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 공사대금으로 위 금액을 청구하였다가 당심에서 부당이득반환으로 같은 금액을 구하는 예비적 청구를 추가하였다). 이 유 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1 내지 4호증 (가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정 할 수 있다. 가. 공사 도급계약의 체결 등 1) 원고는 2013. 12. 11. 피고와 사이에 ****등에서 시행하는 증 6개 단지의 복도 창호 설치공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 10억 원에 완성하기로 하는 도 급계약을 체결하고, 2014. 5.경 공사를 완료하였다. 2) 한편 피고는 이 사건 공사와 관련하여 E의 요청에 따라 **** 계좌로 2014. 3. 24. 6,000만 원, 2014. 4. 7. 3억 6,000만 원, 합계 4억 2,000만 원(이하 ‘이 사건 4 억 2,000만 원’이라 한다)을 송금하였다. 나. 관련민사사건 및 선행 강제조정결정의 확정 1) 원고는 2014. 10. 6. 대구지방법원 상주지원 2014가합5247호로 피고를 상대로 하여 이 사건 공사대금 중 이 사건 4억 2,000만 원을 포함하여 592,750,000원을 지급 받지 못하였다면서 그 지급을 구하는 소송(이하 ‘관련민사사건’이라 한다)을 제기하였 다. 2) 원고는 2015. 1. 22. 관련민사사건에서 이 사건 공사대금 중 이 사건 4억 2,000 만 원 등은 지급받았다고 하면서 위 592,750,000원 중 이 사건 4억 2,000만 원 등을 제외한 나머지 170,292,226원을 지급받지 못하였으므로 170,292,226원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 청구취지를 감축하였다. 3) 위 법원은 2015. 1. 22. 관련민사사건에서 “피고는 원고에게 120,000,000원을 2015. 3. 31.까지 지급하고 그 지급을 지체하면 연 20%의 지연손해금을 가산하여 지급 한다. 원고는 나머지 청구를 포기한다”는 조정을 갈음하는 결정(이하 ‘선행 강제조정결 정’이라 한다)을 하였고, 선행 강제조정결정은 그 무렵 원고와 피고에게 송달되고 2015. 2. 11. 그대로 확정되어 관련민사사건은 종결되었다. 다. E에 대한 관련형사사건 및 그 진행경과 1) E은 이 사건 4억 2,000만 원과 관련하여 2015. 5. 22. 청주지방법원 2015고합 77호로 「피고인(E)은 ****(피고)에게 이 사건 공사대금 중 4억 2,000만 원을 피고인이 사용하는 **** 계좌로 자재대금 명목으로 송금하도록 하여 피해자인 주 식회사 A(원고) 대표이사 ****를 위하여 보관하던 중 이를 개인채무 변제 등으로 임 의로 사용하여 횡령하였다」는 공소사실 등으로 기소되었다. 2) 위 법원은 2015. 11. 5. E이 피해자 ****으로부터 이 사건 공사대금을 수령할 수 있는 권한을 위임받아 위 4억 2,000만 원을 수령하였다고 볼 수 없다는 이 유로 보관자의 지위를 전제로 하는 위 횡령 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 3) 검사는 위 판결에 대하여 대전고등법원(청주) 2015노177호로 항소하였고, 항소 심에서 위 횡령의 점과 관련하여 「피고인(E)은 ****의 관리이사 직책으로 이 사건 공사를 진행하던 중, **** 대표이사 ****가 수령할 기성금을 마치 자신 에게 수령권한이 있는 것처럼 하여 피해자 ****로부터 직접 받아 이를 개인채 무 변제 등으로 사용하기로 마음먹고, **** 직원 ****를 기망하여 이에 속은 피해자 ****로부터 2014. 3. 24.과 2014. 4. 7. 두 차례에 걸쳐 피고인이 사용하는 **** 계좌로 4억 2,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다.」는 특정경제 범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 예비적 공소사실로 추가하였다. 4) 위 항소심 법원은 2016. 5. 12. “피고인(E)이 위 ****으로부터 6억 500만 원 을 차용하면서 위 차용금에 대한 담보로 B과의 도급계약 명의를 **** 운영의 주식 회사 A으로 한 사실, ****은 위 도급계약에 따른 기성금을 ****에 지급 하기로 약정하였는데, 피고인이 임의로 **** 직원에게 ****의 관리이사 및 총괄책임자라고 하면서 기성금을 지급해 달라고 하여 4억 2,000만 원을 피고인 운 영의 **** 계좌로 수령하여 이 사건 공사와 관련 없는 곳에 사용한 사실, 피해자 ****은 피고인에게 ****로부터 기성금을 수령할 권한을 위임한 적이 없 는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 ****로부터 기성금 명목으로 수령한 4 억 2,000만 원은 사기범행에 의한 편취금전으로 피고인의 소유로 귀속된다고 봄이 타 당하고, 이를 피해자 ****을 위하여 보관하게 된 피해자 ****의 재물이 라고 보기 어렵다”고 하면서 주위적 공소사실인 횡령의 점은 무죄로 판단하였고, 예비 적 공소사실인 피해자 ****에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사 기)의 점을 유죄로 인정하였다. 5) 위 판결에 대하여 피고인(E)은 대법원 2016도7451호로 상고하였으나 2016. 10. 27. 상고기각 판결을 선고받아 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 이 사건을 ‘관련형사 사건’이라 한다). 2. 주위적 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 관련민사사건에서 관련형사사건을 고려하여 이 사건 4억 2,000만 원을 이 사 건 공사대금으로 지급받은 것으로 보고 위 돈에 관한 소를 취하하고 나머지 미지급 공 사대금만 청구하였다. 그런데 이후 관련형사사건에서 위 4억 2,000만 원은 이 사건 공 사대금이 아니라 E이 피고를 기망하여 편취한 돈이라고 판단되었다. 따라서 이 사건 공사대금 채무 중 4억 2,000만 원은 여전히 존재하므로 피고는 이를 원고에게 지급할 의무가 있다. 또한 관련민사사건에서 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수 있을 정도로 청구취지 및 청구원인을 특정한 후 명시적 일부청구를 하였으므로 그 잔부인 이 사건 4억 2,000만 원 부분에 대하여는 선행 강제조정결정의 기판력이 미치 지 않는다. 나. 판단 우선 이 사건 주위적 청구가 선행 강제조정결정의 기판력에 저촉되는지에 관하여 본 다. 살피건대, 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로, 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없 다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 등 참조). 그러나 일부청구임을 명시한 경우에는 그 일부청구에 대한 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 아니하는 것이 고, 이 경우 일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체 채권액을 특정하여 그중 일부만을 청구하고 나머지에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없으 며, 일부청구하는 채권의 범위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수 있 는 정도의 표시를 하여 전체 채권의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으 로 충분하다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결 등 참조). 그리고 일부청구임 을 명시하였는지를 판단함에 있어서는 소장, 준비서면 등의 기재뿐만 아니라 소송의 경과 등도 함께 살펴보아야 한다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2013다96165 판결 참조). 나아가 민사조정법 제30조, 제32조에 의하여 조정담당판사가 한 조정을 갈음하는 결정 은 같은 법 제34조 제4항에 정한 바와 같이 이의신청이 없거나 이의신청이 취하 또는 각하되어 확정된 때에는 당사자 사이에 다투어졌던 권리관계에 관하여 재판상의 화해 와 동일한 효력이 있어, 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 그 결정에 확정판결 의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의하여만 그 효력을 다툴 수 있 다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다33690 판결 참조). 한편, 일부청구에 대한 확정판결의 기판력에 관한 위 법리는 일부청구에 대한 조정 을 갈음하는 결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 하므로, 가분채권 의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그에 관하여 확정된 조정을 갈음하는 결정의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없 다고 보아야 한다. 이 사건의 경우, 관련민사사건에서 원고의 청구는 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사 대금 중 미지급 부분인 170,292,226원의 공사대금 청구이고, 이 사건 주위적 청구는 그와 동일한 공사대금 중 미지급 부분인 4억 2,000만 원의 공사대금 청구이므로, 이 사건 주위적 청구는 관련민사사건에서 소구 가능하였던 가분채권의 일부에 해당한다고 할 것이다. 그런데 원고는 관련민사사건에서 이 사건 4억 2,000만 원의 공사대금은 이 미 지급받았다고 자인하면서 그 부분 청구를 취하하였을 뿐이고 이를 나머지 청구로 유보하고 일부만 우선 청구한다는 취지를 명시하지 아니하였으므로, 관련민사사건에서 확정된 선행 강제조정결정의 기판력은 이 사건 공사대금 청구의 전부에 미친다. 따라서 원고가 주위적 청구로서 관련민사사건의 공사대금 청구에서 제외된 잔부청구 인 이 사건 4억 2,000만 원의 공사대금의 지급을 구하는 것은 선행 강제조정결정의 기 판력에 저촉되므로, 원고의 주위적 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 예비적 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 4억 2,000만 원 부분 채권에 대하여 관련민사사건에서 변제를 받은 것으로 잘못 알고서 청구취지 등의 변경을 통해 소를 취하함에 따라 원고는 4억 2,000 만원 상당의 재산상 손실을 입었고, 이로 인해 피고는 4억 2,000만원 상당의 채무를 면하였다. 이는 법률상 원인 없이 얻은 이익에 해당하므로 피고는 그 이득을 부당이득 으로서 원고에게 반환하여야 한다. 나. 판단 설령 원고가 관련민사사건에서 이 사건 4억 2,000만 원 부분 채권에 관한 소를 취하 하는 것으로 청구취지가 감축된 후 그 부분이 제외된 선행 강제조정결정이 확정됨에 따라 결과적으로 원고는 4억 2,000만원 상당의 재산상 손실을 입고 피고는 동액 상당 의 채무를 면하게 되는 측면이 있다고 하더라도, 이는 앞서 주위적 청구에 관한 판단 부분에서 본 바와 같이 선행 강제조정결정이 확정됨에 따라 생긴 기판력으로 인하여 관련민사사건의 공사대금 청구에서 제외된 잔부청구를 할 수 없게 됨으로 인한 것이라 고 보아야 한다. 따라서 이를 두고 법률상 원인 없이 얻은 이익에 해당한다고 할 수 없으므로 원고의 예비적 청구도 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 없어 모두 기 각하여야 할 것인데, 원고의 주위적 청구에 대한 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주 문과 같이 판결한다. 재판장 판사김문관 판사손병원 판사정성욱