원고들은 2002년 9경 진도군수에게 골재채취허가신청을 하였으나, 피고는 2002년 10월 19일 해양생태계…

- 1 - 광 주 고 등 법 원 제 1 특 별 부 판 결 사 건2004누410 바다모래채취불허가처분취소 원고, 피항소인 1. 유한회사 ○○○○ 목포시 축복동 대표이사 최○○ 2. 유한회사 △△△△△△△ 목포시 대표이사 김○○ 3. 유한회사 □□□□ 전남 영암군 삼호면 대표이사 김○○ 원고들 소송대리인 변호사 김선재 원고들 소송복대리인 변호사 신광식, 양시복 피고, 항소인 진도군수 소송수행자 강○○, 정○○, 박○○ 소송대리인 변호사 노영대, 임일도, 박태현, 조성오, 정남순 소송복대리인 법무법인 법가 담당변호사 노영대, 백형용, 박승일 제1심 판결광주지방법원 2004. 2. 5. 선고 2003구합896 판결 - 2 - 변 론 종 결2007. 4. 5. 판 결 선 고2007. 5. 3. 주 문 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 묏 항소취지 1. 청구취지 피고가 2002. 10. 19. 원고들에 대하여 한 바다모래채취불허가처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 이 유 1. 소의 적법 여부에 대한 판단 가. 허가기간 도과 피고는, 원고들이 2002. 12. 31.까지로 기간을 정하여 골재채취허가신청(이하, 이 사건 신청이라고 한다)을 하였으나 위 신청에서 정한 기간이 도과하였음이 역수상 명 백하므로, 원고들이 소로써 이 사건 신청에 대한 불허처분(이하, 이 사건 처분이라고 한다)의 취소를 구할 이익이 없다고 주장한다. - 3 - 살피건대, 구 골재채취법(2002. 12. 30. 법률 제6851호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조에서는 골재채취의 허가를 받은 자가 허가받은 내용을 변경하고자 하는 때에는 시장.군수 또는 구청장의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구함으로써 예정된 골재채취기간에 대하여 골재채취법 제25조 소정의 변경승인신청을 하여 자신이 신청한 골재채취량을 확보할 법적 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다. 나. 재처분 의무 피고는 다시, 이 사건 처분이 취소되어 다시 새로운 처분을 하기 위해서는 연간 골재가 소요되는 사업계획, 사업별 골재의 수요 및 산출근거, 분기별 골재수급계획, 골 재의 종류별 채취계획을 피고가 작성해 두었어야 하는데 피고에게는 이 사건 처분 이 후의 골재수급계획이 존재하지 아니하므로 이 사건 처분이 취소되더라도 바다모래채취 허가를 하는 것은 어려워서 원고들이 소로써 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 없다 고 주장한다. 살피건대, 행정소송법 제30조 제2항은 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지 에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고가 주 장하는 바와 같은 사유가 존재한다고 할지라도 원고들로서는 피고에 대하여 이러한 재 심사에 따른 재처분을 구할 이익이 있고, 재처분절차 및 그에 대한 이의절차에서 피고 가 주장하는 사유의 당부에 대하여 다툴 수 있으므로, 원고들로서는 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이어서, 피고의 이 부분 본안전항변도 이유 없다. 2. 처분의 경위 - 4 - 가. 원고 유한회사 ᄃ산업(이하 원고 ᄃ산업이라고 한다)은 전남 진도군 조도면 성 남도지선 지산지적 제126호를, 원고 유한회사 ᄉ산업(이하 원고 ᄉ산업이라고 한다)는 전남 진도군 조도면 가사도리지선 하의지적 89호를, 원고 유한회사 ᄇ건업(이하 원고 ᄇ건업이라고 한다)은 전남 진도군 군내면 저도지선 하의지적 제59호 및 전남 진도군 조도면 가사도리지선 하의지적 제79호를 각 신청지(이하 위 각 신청지를 합하여 이 사 건 신청지라고 한다)로 하여, 2002. 9.경 피고에게 각 골재채취허가신청(이하 원고들의 위 각 골재채취허가신청을 합하여 이 사건 신청이라고 한다)을 하였으나, 피고는 같은 해 10. 19. ① 1991년 이후 계속된 사업추진으로 해양생태계파괴, 수산자원고갈, 해안 유실, 가채취량소진 등 수차례 언론보도와 진정, 성명서발표 및 인접 신안.해남해역의 골재채취 중단결정으로 지역주민, 환경.시민단체 등의 부정적 여론이 확산되고 있고, 전체적으로 해양환경문제가 크게 대두되고 있으며, 군민화합을 위한 조치가 필요한 실 정이며, ② 공공복리에 적합하지 아니하다는 이유로 원고들의 이 사건 신청을 불허하 는 내용의 이 사건 처분을 하였다. 나. 이에 원고들은 2002. 10. 19. 행정심판청구를 하였으나, 전라남도지사는 같은 해 12. 24.경 원고들의 행정심판청구를 기각하는 재결을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증의 각 1, 갑 3호증의 1, 3, 갑 8, 11호증, 갑 20호증의 1 내지 3의 각 기재 3. 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 원고들은 ① 골재채취법의 입법취지와 체계, 형식 및 내용 등에 비추어 볼 때 골 재채취법 제22조 제3항 소정의 골재채취허가를 제한하는 요건인 공익상 필요는 관념적 - 5 - 인 모든 공익상의 필요를 말하는 것이 아니라 같은 법 시행령 제27조에서 열거하고 있 는 공익상의 필요에 한정되는 것이어서 같은 법 시행령 제27조에서 정한 사유가 존재 하지 않은 한 관할 행정청은 골재채취허가를 해주어야 할 기속을 받는다고 할 것인바, 원고들의 이 사건 신청은 같은 법 시행령 제27조가 정하고 있는 골재채취허가 제한구 역에 속하지 않으므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하고, ② 바다모래 채취로 인하여 해양생태계파괴, 수산자원고갈, 해안유실 등의 피해가 발생하였다거나 발생할 가능성이 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 사건 처분에는 사실오인의 위법이 있으며, ③ 가사, 달리 보더라도 원고들은 이 사건 처분으로 인하여 모래채취선박 등 바다모래 채취장비 를 활용하지 못하게 되고 인근주민에게 동의서를 받는 대가로 금전을 지급하는 등의 손해를 입게 되었는바, 원고들이 입은 이러한 손해는 이 사건 처분의 결과 피고가 달 성하려는 해양환경보전이라는 공익보다 우월하다고 할 것이어서 피고의 이 사건 처분 은 비례의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 피고가 비슷한 시점에 인근해역에 유사한 허가를 내 준 점에 비추어 평등의 원칙에도 반한다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분에는 재량권을 일탈.남용한 위법이 있고, ④ 원고들이 이 사건 신청에 이르기까지 피고는 원고들을 비롯한 바다모래 채취업체들에게 예정지 지정신청을 하라고 지도한 후 바다 모래 채취량 및 채취장소까지 지정하여 주어 원고들을 비롯한 바다모래 채취업체들은 피고가 지정해 준대로 신청을 하였고, 골재채취법에 의거 바다모래채취 허가신청을 함 에 있어서는 공유수면관리법이 정한 주민동의서가 필요하지 않음에도 불구하고 원고들 을 비롯한 바다모래 채취업체들은 피고의 요구로 주민들의 동의서를 첨부하였으며, 원 고들을 비롯한 바다모래 채취업체들은 피고의 요구로 바다모래 채취사업을 함에 있어 준수사항을 성실히 이행할 것을 확약하는 서면을 제출하였는바, 이는 피고가 이 사건 - 6 - 처분에 이르는 과정에 있어 원고들에 대하여 이 사건 신청을 허가하겠다는 공적인 견 해를 표명한 것이고 원고들은 피고의 이러한 공적 견해표명을 신뢰하게 되었다고 할 것이므로, 피고가 이러한 신뢰에 반하여 이 사건 처분을 하였다면, 이는 원고들이 피고 의 공적 견해표명에 대하여 갖게 된 신뢰를 침해한 것으로서 위법하다고 주장한다. 나. 관계법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 피고는 2001. 10. 29. 전라남도지사에게 2002년도 피고 관내 골재수요량을 모래 148,000㎥, 자갈 222,000㎥, 골재공급량을 모래 9,388,000㎥로 하는 내용의 2002 년도 골재수급계획서를 제출하였고, 전라남도지사는 같은 해 12. 24. 피고가 신청한 내 용대로 2002년도 골재수급계획을 시달하였다. (2) 원고들은 2002. 1. 7.경 피고로부터 2002년도 골재채취 예정지 지정 신청을 하라는 내용의 통지를 받고, 같은 달 12일 피고에게 원고 ᄃ산업은 지산지적 제126호 (채취량 400,000㎥), 원고 ᄉ산업은 하의지적 제89호(채취량 300,000㎥), 원고 ᄇ건업은 하의지적 제59호(채취량 400,000㎥) 및 하의지적 제79호(채취량 400,000㎥) 등을 각 바 다모래 채취 예정지로 지정.고시하여 줄 것을 신청하였다. (3) 피고는 2002. 1. 21. 전라남도지사에게 이 사건 신청지를 비롯한 피고 관내 19개 지적 4,550,898㎡에서 5,284,000㎥의 바다모래를 채취하도록 하는 내용의 2002년 도 골재채취 예정지 승인신청을 하였고, 전라남도지사는 같은 해 3. 13. 지산지적 제 126호(채취면적 240,000㎡, 채취량 142,000㎥), 하의지적 제89호(채취면적 240,000㎡, 채취량 300,000㎥), 하의지적 제59호(채취면적 240,000㎡, 채취량 400,000㎥), 하의지적 - 7 - 제79호(채취면적 240,000㎡, 채취량 400,000㎥)를 포함하는 내용의 2002년도 바다골재 채취예정지 지정.고시를 하였다. (4) 피고는 2002. 4. 3. 이 사건 신청지를 비롯한 피고 관내 19개 지적 4,550,898㎡에 대해 해양수산부장관과 목포지방해양수산청장에게 공유수면 내 골재채 취허가신청에 대한 공익협의요청을 하였는데, 이에 대하여 목포지방해양수산청장은 2002. 4. 30. 채취량(지산지적 제126호 142,000㎥, 하의지적 제89호 200,000㎥, 하의지 적 제59호 및 하의지적 제79호 각 250,000㎥) 및 채취기간(2002. 5. ～ 2003. 4.), 채취 금지기간(2002. 10. 1. ～ 2002. 10. 31.)을 준수할 것과 관계법령을 준수할 것 등을 조 건으로 골재채취허가신청을 받아들이는 것이 타당하다는 취지의 의견을 제시하였고, 해양수산부장관은 2002. 5. 27. 하의지적 제79호에 대하여는 ‘골재채취로 인하여 채취 구역 내 저서생물의 사멸 및 해저지형의 변동이 예상되고, 채취물량이 많아서 신청구 역에 인접한 방구도 주변의 갯벌소실이 예상된다. 해사채취로 인해 해양생태계 등 환 경에 영향을 가져올 수 있으므로 환경영향평가에 관한 제반법령을 준수하여야 한다’는 취지로, 하의지적 제59호에 대하여는 ‘골재채취로 인하여 채취구역 내 저서생물의 사멸 과 해저지형 변동이 예상되고, 부유물질의 확산에 의한 해양생물의 피해가 예상된다. 따라서 여수토 배출에 의한 부유물질의 확산을 최소화하기 위하여 적정조치가 필요하 며, 해사채취로 인해 해양생태계 등 환경에 영향을 가져올 수 있으므로 환경영향평가 에 관한 제반법령을 준수하여야 한다’는 취지로 회신하고, 2002. 5. 31. 지산지적 제 126호에 대하여는 ‘이 지역에서의 골재채취로 인하여 채취구역 내 저서생물의 사멸을 초래함은 물론 해저지형 변동, 갯벌의 소실 및 해안침식으로 환경피해가 예상되고, 골 재채취로 인한 부유물질의 발생.확산에 의한 해양생물의 피해가 예상된다. 특히, 이 - 8 - 지역에 인접한 성남도의 북측해역에는 수산자원의 보호.육성을 위한 국가투자사업으 로 인공어초를 설치한 지역이다. 또한 골재채취로 인하여 문제가 되고 있는 지역에 대 하여는 해양환경에 지장초래 여부 등과 관련한 용역을 시행하여 골재채취시 해양환경 과 관련한 문제를 사전에 해결하여야 한다’는 취지로, 하의지적 제89호에 대하여는 ‘골 재채취로 인하여 채취구역 내 저서생물의 사멸을 초래함은 물론 해저지형 변동, 갯벌 의 소실 및 해안침식으로 환경피해가 예상되고, 신청지구에 인접한 진도양식 제1004호 의 직접적인 피해 및 광대도 주변의 갯벌 소실이 예상된다. 또한 골재채취로 인하여 문제가 되고 있는 지역에 대하여는 해양환경에 지장초래 여부 등과 관련한 용역을 시 행하여 골재채취시 해양환경과 관련한 문제를 사전에 해결하여야 한다’는 취지로 회신 하였다. (5) 피고는 원고들을 비롯한 바다모래 채취업자들에게 2002. 8. 27. 채취량을 2,504,000㎥로 정하여 바다모래 채취허가를 신청하도록 하고, 같은 달 29일 원고들을 비롯한 골재채취업자들에게 피고가 지정한 양을 채취량으로 하여 2002년도 바다골재채 취허가신청을 하라는 통지를 하였고(채취허가기간은 2002. 12. 31.까지로 정하였다), 그 에 따라 원고들은 피고에게 다음과 같은 내용으로 이 사건 신청을 하였다. 원고신청지면적(㎡)채취량(㎥)채취기간 ᄃ산업 지산지적 126호 240,000142,0002002. 9.～2002. 12. 31. ᄉ산업 하의지적 89호240,000200,0002002. 9.～2002. 12. 31. ᄇ건업 하의지적 59호15,78136,0002002. 9.～2002. 12. 31. 하의지적 79호240,00083,0002002. 9.～2002. 12. 31. (6) 이 사건 신청지 인근 해역에서 바다모래채취를 하고자 피고에게 2002년도 골재채취허가를 신청한 업체는 원고들을 포함하여 8개 회사(이하 이 사건 회사들이라 한다)인데, 이 사건 회사들의 위 각 신청과 관련하여 전남시민단체협의회 등 시민단체 - 9 - 와 일부 진도군의원 등은 피고에게 환경보전 등의 이유로 이 사건 신청을 불허가할 것 을 요구하였고, 일부 주민들도 이에 동조하자, 결국 피고는 이 사건 회사들의 위 각 신 청을 모두 받아들이지 아니하였다. (7) 원고들을 포함한 이 사건 회사들은 이 사건 신청지 인근의 성남도, 저도 등 에 거주하는 주민들로부터 바다모래채취신청과 관련한 동의를 받기 위하여 적지 않은 돈을 지급하였다. (8) 현재 이 사건 신청지 인근에 있는 돌목해수욕장은 해변길이가 약 150m정 도인데, 해안의 언덕에 식재되어 있는 소나무들은 대부분 뿌리가 패여 있는 상태이며, 해수욕장의 남쪽으로 약 200m 떨어진 작은 모래땅이라고 불리는 지점은 현재 자갈과 바위만 남아 있을 뿐 모래는 존재하지 않는다. (9) 원고들이 이 사건 신청지에서 바다모래를 채취하기 위하여 사용하는 방법 은 지름 약 35 내지 40㎝의 샌드펌프(Sand Pump)로 해저에서 해수를 포함한 바다모래 를 흡입하여 10㎜이하의 모래와 해수는 바다에 배출하는 방식이다. (10) 바다모래 채취는 부유사를 확산시키고 이러한 부유사는 햇빛을 차단하여 1차 조생물들의 광합성을 방해하고 이는 먹이사슬에 영향을 미치며 모래로 이루어진 해저지형은 해저면을 주서식지로 삼는 꽃게, 대하, 새우, 넙치 등 저서생물의 서식지이 자 일반어류의 산란장인데 모래채취는 이러한 해저지형을 없애거나 변형시켜 저서생태 계에 영향을 미치고 이는 어족자원 감소로 이어진다. (11) 바다모래(규사)채취 해양환경영향 연구용역보고서(2005. 2. 국립 여수대학 교 수산해양연구원)에 의하면, 전남 진도군의 공유수면 점.사용허가건수는 238건으로 서 가사도 해역의 경우 채취가능량이 936만㎥이지만 1.7배가 넘는 1,628만㎥이 채취되 - 10 - 었고, 목포시 시하 앞바다에서 진도군 조도 사이 해저에 길이 80㎞, 폭 10㎞, 깊이 10 내지 15m의 대형수로가 발견되었으며, 신안군 임자면의 해안선 지역은 지도상의 해안 선보다 육지 부분이 50 ~ 70m가량 침식되었고, 바다모래 채취 지역 어류의 분류학적 종수와 어획량이 과거에 비하여 현저하게 감소하였고, 따라서 바다모래 채취는 어류의 서식처 및 산란장 이동 등 해양환경을 변화시키며 이로 인하여 해양생태계 뿐만 아니 라 조류생태계 등 연관생태계의 변화 및 파괴를 가져올 수 있다고 조사되었다. (12) ‘바다모래채취가 해양생태계에 미치는 영향’(인하대학교 해양과학과 한○ ○)에 의하면, 바다모래 채취 이전의 경기 옹진군 전체의 수산자원 연 평균 생산량은 12,000M/T였으나 그 후 7,500M/T로 감소되었고, 특히 1억 3500만 ㎥의 바다모래가 채 취된 덕적도와 대이작도 인근은 1,545M/T에서 412M/T로 감소되었으며, 덕적도 인근해 역은 어획생산량이 회복되지 않고 있고, 옹진군의 김.파래.다시마 등은 1993년 8,000M/T이래로 현재까지 생산이 없는 것으로 조사되고 있고, ‘바다모래 실태와 정책 대응방향’(2002. 12. 한국해양수산개발원 작성)에 의하면, 이러한 어획생산량 변동은 진 도 앞바다에서도 일어나고 있는 것으로 보고되고 있다. (13) ‘연안침식방지 종합대책수립을 위한 조사연구II’(2003. 12. 해양수산부)에 의하면, 해안지역에 인접한 곳에서의 바다모래채취는 연안침식의 직.간접적인 피해원 인으로 작용할 수 있으므로 일정 수심 이내의 연안지역에서는 광업권설정을 금지하여 연안지역의 모래총량을 유지하는 것이 연안침식 방지를 위하여 반드시 필요한 것으로 조사되었다. (14) ‘바다모래(규사) 채취가 해양환경에 미치는 영향’에 대한 감정평가 보고서 (2006. 12. 부경대학교 해양과학공동연구소)는 다음과 같이 보고하고 있다. - 11 - ① 피고는 이 사건 신청지 등 인근해역에서 약 2,400만 ㎥의 바다모래 및 규 사채취를 허가하였으나 2001년 이후 바다모래 및 규사채취가 해양환경이나 연안환경에 악 영향을 미칠 수 있다는 이유로 2002년도 이후로는 바다모래 채취를 불허하고 있다. ② 바다모래 채취 결과 전남 진도군 조도면 가사도리 북동해역의 수심은 최고 30m까지 증가하였고, 가사도, 외병도, 내병도, 백야도, 성남도 일원의 해역의 수심이 평균 5m 정도 증가하였다. ③ 바다모래를 집중적으로 채취한 곳에서 수심이 급격히 증가하였고 이곳을 중심으로 바깥쪽으로 갈수록 수심변화는 작아지고 있는데, 실제로 바다모래 채취가 집 중적으로 이루어진 가사도 해역에서 가장 가까운 가사도 돌목 해수욕장에서는 연안모 래가 유실되고 있는바, 이는 인근 연안의 모래가 채취장소로 연쇄적으로 이동한 데서 기인한 것으로 보인다. ④ 바다모래 채취 이후 지형변화는 전체 모래채취 허가량인 2,400만 ㎥보다 53배 많은 12억 8천만 ㎥로 산출되었다. ⑤ 총인(T-P)과 화학적 산소요구량(COD)은 표층보다 저층에서 높은 농도를 나타냈고, 총질소(T-N)는 전 수층에서 높은 농도로 나타났으며, 바다모래 채취시의 환 경을 임의로 만들어 조사한 결과 모든 수질평가항목이 약 2 내지 5배의 농도로 증가되 어 수질환경 오염문제를 유발할 수 있을 것으로 보인다. ⑥ 저인망을 이용하여 수산생물을 채집한 결과 출현 종수는 채취지역이 16종, 비채취지역이 19종으로, 출현 개체수는 채취지역이 308 개체, 비채취지역이 459 개체 로 나타난바, 이는 바다모래 채취로 인하여 서식처가 교란되어 저서성 어류들이 다른 곳으로 이동하였거나 폐사하여 감소하였을 가능성을 시사한다. - 12 - ⑦ 바다모래 및 규사를 채취하는 과정에서 해수층에는 평상시보다 부유물질이 증가될 수 있고, 증가된 부유물질은 수 ㎞까지 확산될 수 있을 뿐 아니라 수질악화도 초래한다. (15) ‘골재채취법 개정안 입법예고’(2004. 7. 건설교통부)에 첨부된 최근 모래수 급동향에 의하면, 수도권 이외의 지역은 골재수급이 안정적인 것으로 보고하고 있고, 수도권의 경우 옹진군의 바다모래 채취 중단이 계속되고 있으나 순환골재의 공급확대, 배타적 경제수역 내 바다모래 채취허가, 모래수입 확대 등으로 큰 문제가 없는 것으로 전망하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증의 각 1, 2, 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4 내 지 7, 9, 11호증, 을 1호증의 4, 을 2호증의 1 내지 6, 을 3호증의 1 내지 52, 을 4호 증의 1 내지 101, 을 5, 6호증의 각 1, 2, 을 10 내지 13호증, 을 14호증의 1 내지 8, 을 15호증, 을 16호증의 1, 2, 을 22, 26, 31호증, 을 34호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 이○○의 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 라. 판 단 (1) 기속행위 여부 골재채취법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장.군수 또는 구청장의 허가를 받도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 시장.군수 또는 구청장은 골재채취의 허가를 받고자 하는 구역이 다른 법령 에 의하여 골재채취가 금지된 구역이거나 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국방시설 등 국가의 중요한 시설의 보호, 수질오염의 방지 기타 공익상 필요에 의하여 대통령령 이 정하는 구역에 해당하는 경우에는 허가를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, - 13 - 위와 같은 규정에 비추어 보면, 골재채취허가는 이른바 수익적 행정행위로 골재채취법 이 그 허가요건을 일의적으로 규정하고 있지 아니하므로 그 허가 여부에 대한 판단은 행정청의 재량에 속하고, 따라서 허가관청은 허가신청지가 골재채취법 시행령이 규정 하는 골재채취허가 제한지역에 해당하는 경우는 물론 허가신청지가 허가제한지역에 해 당하지 아니하더라도 허가신청지의 현황, 위치, 주위의 상황 등을 고려하여 자연의 유 지와 환경의 보전 등 중대한 공익상의 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있다고 할 것이다. 따라서, 골재채취허가가 기속행위임을 전제로 법령상 금지구역에 해 당하지 아니하는 한 피고는 골재채취허가를 하여야 할 의무가 있다는 취지의 원고들의 주장은 이유 없다. (2) 재량권의 일탈 남용 (가) 재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원 은 독자의 결론을 도출함이 없어 당해 행위에 재량권의 일탈.남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈.남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 및 평 등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조). (나) 이 사건 처분이 적법한 사실판단에 기한 재량권 행사인지 여부 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 사정, 즉, ① 해양수산부 장관이 이 사건 신청지에서 골재채취를 하는 경우 해저지형의 변동, 저서생물의 사멸 등의 피해가 예 상되고, 부유물질의 발생으로 인근해역의 오염이 예상될 뿐만 아니라, 하의지적 89호에 대하여는 인근의 광대도의 갯벌소실과 양식장의 피해가 우려되며, 하의지적 79호 인근 의 방구도의 갯벌소실이 우려된다고 회신하고 있는 점, ② 바다모래를 채취하는 기구 - 14 - 인 샌드펌프(Sand Pump)를 이용하여 흡입 후 세척하는 과정에서 발생하는 부유물질이 햇빛을 차단하고 1차 조생물의 광합성을 차단하며, 바다모래 채취로 인하여 저서생물 의 서식지이자 일반어류의 산란장인 해저지형을 없애거나 변형시켜 저서생태계에 악영 향을 주고 어족자원 감소로 이어지며 실제 해사채취지역이 비해사채취지역에 비하여 어류의 종다양성이 감소하고 개체수 또한 낮게 나타나고 있는 점, ③ 이 사건 신청지 의 수심이 1994년도 한국국립해양조사원 측량 해상도면과 비교할 때 그동안 약 5~9m 정도 더 깊어졌는데 이는 바다모래와 규사채취로 인한 것으로 보이고 이러한 바다모래 채취로 발생한 수심의 차이만큼의 공간을 채우기 위하여 인근 연안의 모래가 연쇄적으 로 이동하는데, 실제로 바다모래 채취가 집중적으로 이루어진 가사도 해역에 가장 가 까운 가사도 돌목 해수욕장의 연안모래유실은 바다모래 채취로 인한 개연성이 높고, 바다모래 채취가 계속될 경우 연안침식과 갯벌 소실이 계속될 것으로 보이는 점, ④ 진도군에서 1991년부터 2001년까지 허가한 바다모래 및 규사채취량보다 무려 53배나 많은 채취량에 해당하는 해저지형변화가 나타나 바다모래채취가 이 사건 신청지를 포 함한 해양지형 및 생태계에 광범위하게 큰 영향을 미치고 있는 것으로 보이고 진도군 가사도 인근 해역의 경우 채취가능량의 1.7배가 넘는 바다모래가 채취되어 이미 해양 환경이 심각하게 악화된 것으로 보이는 점, ⑤ 저층에서 높은 농도를 보이는 총인 (T-P)과 화학적 산소요구량(COD) 및 전 수층에서 높은 농도를 보이는 총질소(T-N) 기 타 부유물질로 인해 해수오염문제를 유발할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 더하여 보 면, 피고가 1991년부터 2001년까지 허가한 바다모래 채취로 인하여 이 사건 신청지 인 근의 해양생태계와 해양지형, 인근 도서지역에 심각한 악영향이 초래되어 더 이상의 바다모래나 규사채취는 회복할 수 없는 해양지형 및 생태계의 파괴 등 피해를 유발하 - 15 - 거나 가중시킬 가능성이 크다고 할 것이다. 따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 바다모래채취로 인하여 해양생태계 파괴, 수산자원고갈, 해안유실 등의 피해가 발생하거나 발생할 우려가 있다고 잘못 판 단하였다는 원고들의 주장은 이유 없다. (다) 비교형량 사유 원고들은 피고가 이 사건 처분을 행함에 있어 바다모래 공급 감소로 인한 골 재와 레미콘 가격, 아파트 분양가 및 일반물가의 연쇄적 상승과 건설경기의 위축 등의 요소를 비교형량하지 않은 하자가 있다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 처분 일시 경에 원고들이 지적하는 바와 같은 문제가 발생 하였다고 할지라도, 위에서 본 바와 같이 현재 골재 수급의 불균형이 해소되고 있는 점에 비추어 보면, 이는 일시적인 골재와 레미콘의 수급불균형 현상에 불과할 뿐이지 영속적인 문제인 것으로 보이지는 않으므로, 피고가 이 사건 처분을 행함에 있어 골재 수급의 불균형에 대한 고려를 하지 않았다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고가 해양환경 파괴방지 및 해양생태계보호라는 공익이 골재의 안정적 수급이라는 이익보다 중하다고 판단한 것이 객관성과 정당성을 결여한 것이라고 보기 어려우므로 이 사건 처분에 비 교형량의 하자가 있다고 볼 수 없다. (라) 비례의 원칙에 합당한 재량권 행사인지 여부 앞서 본 바에 의하면, 원고들이 바다모래를 채취하지 못하게 됨으로써 입게 될 경제적 불이익보다 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익목적인 해양생태계의 보 전 및 해양지형의 파괴방지의 필요성이 현저히 크다고 할 것이므로, 결국 공익을 이유 로 한 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈.남용한 위법이 없다고 할 것이다. - 16 - 그리고, 위에서 본 바와 같이, 골재공급원으로서의 바다모래채취의 불가피성이 많이 감소한 점에 비추어 보아도 바다모래 채취를 일정한 기간 금지하는 것이 보다 더 공익목적에 부합하는 것으로 보이는 점과 지속가능한 개발을 위한 해양생태계의 복원 을 위하여 바다모래 채취행위에 대하여 휴식년을 부여하는 의미로 일정한 기간 이 사 건 신청지 인근에서 골재채취를 허용하지 아니함이 바람직하다는 점에 비추어 볼 때 이 사건 처분에 있어 그 정당성을 부정하기 어렵다고 할 것이다. 이에 대하여 원고들은 피고가 두 가지 상반된 이익을 조화시킬 수 있도록 채 취량 감축, 채취지역의 변경 및 축소, 채취금지기간의 설정, 원상복구를 위한 비용의 예치, 제한 사항의 위반 시 허가의 취소 등 일정한 조건이나 제한을 붙인 허가를 할 수 있었음에도 이에 대하여 불허가처분을 한 것은 재량권을 남용한 것으로서 부당하다 는 취지로도 주장하므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 이미 허가한 바다모래 및 규사채취로 인하여 진도군 일대의 해양지형 및 생태계에 광범위하고 심각한 부정적인 변화가 있었을 개연성이 충분히 인정되는 상태에서 더 이상의 바다모래 채취는 그것이 아무리 적은 량이라 하더라도 해양지형 및 생태계의 변화에 회복 불가능한 돌이킬 수 없는 악영향을 미칠 가능성이 있으므로, 채취량과 채취기간을 제한하여 조절한다고 하 여 이로 인한 해양환경 및 생태계에 미칠 영향이 거의 없거나 미미하다고 볼 것은 아 니라고 할 것이고, 따라서 피고가 일정한 제한이나 조건을 붙이지 아니하고 공익 목적 을 위하여 막바로 이 사건 처분을 한 것은 피고의 재량권 행사의 범위 내에 있다고 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (마) 평등의 원칙에 부합하는 재량권 행사인지 여부 한편 갑 56호증의 기재에 의하면, 규사는 상대적으로 적은 량만을 채취하는 - 17 - 사실을 인정할 수 있고, 여기에 규사는 광물로 분류되어 바다모래채취만큼 많은 량을 채취하는 것이 아니어서 규사채취는 규모와 대상지역이 한정적인 점을 더하여 보면, 규사채취와 바다모래 채취의 공익성 판단 기준은 다르다고 할 것인바, 이러한 사정에 비추어 인근해역에서 비슷한 시기에 규사채취허가를 한 피고가 이 사건 처분을 하였다 고 하여서 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분에는 이러한 점에서 도 재량권 일탈 및 남용의 위법이 없다고 할 것이다. (3) 신뢰보호의 원칙 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에 게 귀책사유가 없어야 하며, 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰 한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하고, 어떠한 행정처분이 이러한 요건 을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이므로, 행정처분이 이 러한 요건을 충족하는 경우라고 하더라도 행정청이 앞서 표명한 공적인 견해에 반하는 행정처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그 행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에 는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고는 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98두7343 판결 참조). 돌이켜 이 사건에서 보건대, 원고들은, 피고가 원고들에게 바다모래의 부존량을 - 18 - 조사하도록 하고 바다모래 채취량 및 채취장소까지 지정하여 허가신청하도록 한 점, 피고가 원고들을 비롯한 바다모래 채취업체들에게 주민들의 동의서를 첨부하도록 하고 바다모래 채취사업을 함에 있어 준수사항을 성실히 이행할 것을 확약하는 서면을 제출 토록 요구한 점, 피고는 해양수산부장관과의 해역이용협의에 필요한 서류를 원고들의 비용으로 작성하게 한 점 등을 들어 피고가 원고들에게 이 사건 신청을 허가하겠다는 공적 견해표명을 한 것이라고 주장하나, 원고들이 주장하는 바와 같은 사정은 원고들 에게 미리 허가 여부를 알려주는 통지가 아니라 골재채취허가를 위한 골재채취법에 따 른 일련의 절차에서 피고가 중간 또는 마지막 절차를 안내하거나 절차의 이행을 통지 한 것에 불과하므로 이러한 사정만으로 피고가 원고들에 대하여 이 사건 신청을 허가 하겠다는 신뢰를 공여하거나 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수 없다. 나아가 원고들은 피고가 2002. 8.경부터 이 사건 처분시까지 사이에 간담회 및 인터넷 홈페이지 등에서 알리는 방법으로 바다모래 채취허가를 내 줄 방침을 천명하였 다는 점을 들어 피고가 허가를 내 주기로 하는 공적 견해표명을 하였다고도 주장하나, 이는 피고가 행정청으로서 골재채취를 허가한다는 확약을 한 것이라기보다는 그 시점 에서 가진 잠정적인 정책판단의 표시로 보일 뿐이어서 피고가 이에 구속된다고 보이지 아니한다. 가사, 원고들의 주장과 같이 피고가 원고들에게 이 사건 신청을 하겠다는 공적 견해를 표명하였다고 하더라도, 앞서 본 바에 의하면 피고가 원고들이 주장하는 바와 같은 공적 견해표명에 반하는 이 사건 처분을 함으로써 달성하려는 해양생태계의 보전 및 자연환경 파괴방지 등의 공익이 피고의 공적 견해표명을 신뢰한 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도이므로, 결국 신뢰보 - 19 - 호의 원칙을 들어 이 사건 처분이 위법하다고 할 수는 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 처분이 피고의 허가처분의무 위반, 재량권의 일탈 및 남용, 신뢰 보호의 원칙 위반에서 비롯된 위법한 것임을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사 건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결 한다. 재판장 판사 김상철 _________________________ 판사 조재건 _________________________ 판사 김도근 _________________________ - 20 - 관계법령 구 골재채취법(2002. 12. 30. 법률 제6851호로 개정되기 전의 것) 제22조 (골재채취의 허가) ① 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장.군수 또는 구청장(배타적경제수역법 제2조의 규정에 의한 배타적 경제수역에서의 골재채취 의 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조, 제23조 내지 제25조, 제29조 내지 제31조, 제33조, 제35조 및 제47조의2에서 같다)의 허가를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 다른 법령에 의하여 시행하는 사업에 따라 부수적으로 골재를 채취하는 경우 2. 긴급을 요하는 재해복구와 군사시설, 마을단위의 공익사업 및 이에 준하는 경우 로서 대통령령이 정하는 범위 안에서 골재를 채취하는 경우 ③ 시장.군수 또는 구청장은 골재채취의 허가를 받고자 하는 구역이 다른 법령에 의하여 골재채취가 금지된 구역이거나 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국방시설 등 국가의 중요한 시설의 보호, 수질오염의 방지 기타 공익상 필요에 의하여 대통령령이 정하는 구역에 해당하는 경우에는 허가를 하여서는 아니된다. 구 골재채취법 시행령 (2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정되기 전의 것) 제27조 (골재채취허가의 제한) ① 시장·군수 또는 구청장은 법 제22조제3항의 규정에 의하여 다음 각 호의 1에 해 당하는 지역·지구 및 수역 등(이하 "구역등"이라 한다)에서는 골재채취의 허가를 하여 서는 아니된다. 다만, 당해 구역 등의 유지·관리 및 보호를 위하여 불가피하다고 인정 되는 경우에는 그러하지 아니하다. - 21 - 1. 다른 법령에 의하여 골재채취가 금지된 구역 2. 자연환경보전법 제18조의 규정에 의한 생태계보전지역 및 동법 제28조의 규정에 의한 자연유보지역 3. 자연공원법 제16조제1항의 규정에 의한 자연보존지구 4. 농어촌정비법 제2조제4호의 규정에 의한 농업생산기반시설 및 그 유역. 다만, 시 장·군수 또는 구청장이 당해 농업기반시설의 소유자 또는 관리자와 협의를 거쳐 농업 생산기반시설의 보호에 지장이 없다고 인정하는 지역을 제외한다. 5. 문화재보호법 제2조의 규정에 의한 지정문화재(보호물 또는 보호구역을 포함한 다)의 경계로부터 2킬로미터(천연기념물 및 명승의 경우에는 4킬로미터)이내의 구역. 다만, 시·도지사가 당해 지정문화재의 지정권자와의 협의를 거쳐 문화재의 보호에 지장 이 없다고 인정하는 지역은 제외한다. 6. 군사시설보호법 제2조의 규정에 의한 군사시설의 경계로부터 1킬로미터 이내의 지역. 다만, 시장·군수 또는 구청장이 당해군사시설의 관할부대장과 협의를 거쳐 군사 시설의 보호에 지장이 없다고 인정하는 지역을 제외한다. 7. 국토이용관리법시행령 제7조의 규정에 의한 수산자원보전지구의 경계로부터 1킬 로미터 이내의 지역 8. 수산업법 제70조의 규정에 의한 육성수면의 경계로부터 1킬로미터 이내의 수역 9. 수도법 제5조의 규정에 의한 상수원보호구역중 하천구역 10. 댐 또는 하구둑의 물막이 둑 또는 배수문으로부터 상·하류 방향으로 1킬로미터 이내의 하천구역과 물넘이둑에서 하류방향으로 1킬로미터 이내의 하천구역 11. 해면의 방조제 및 배수갑문으로부터 1킬로미터 이내의 해역과 해안 또는 해안 - 22 - 공작물로부터 50미터이내의 해역 12. 건설교통부령이 정하는 하천부속물 및 하천공작물의 보호구역. 다만, 시장·군수 또는 구청장이 당해하천부속물 및 하천공작물의 관리기관의 장과 협의를 거쳐 하천부 속물 및 하천공작물의 보호에 영향이 없다고 인정하는 지역을 제외한다.