배우자가 있는 사람임을 알면서도 피해자와 6회에 걸쳐 성교하여 간통함

- 1 - 사건노가 간통2012 344 . 나 주거침입. 피 고 인가1. . ○○○ 주거 충주시 등록기준지 서울 동대문구 가 나2. . . ◎◎◎ 주거 서울 중랑구 등록기준지 서울 중랑구 항 소 인검사 검사백종수 기소 정수정 공판( ),( ) 변 호 인변호사 박인준 피고인들을 위한 국선() 원 심 판 결청주지방법원 충주지원선고고단 판결2011. 7. 26.2011 220 환송전당심판결청주지방법원선고노 판결2011. 12. 2.2011 826 환 송 판 결대법원선고도판결2012. 4. 13.2011 17514 판 결 선 고2012. 11. 8. - 2 - 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 월에 처한다6. 다만 이 판결 확정일부터 년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다,1. 피고인들에게 각 시간의 사회봉사를 명한다90. 항소이유의 요지1. 원심은 이 사건 이전에 피고인과 피해자사이에 이혼의사의 합치가○○○●●● 있었음을 전제로 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점에 대하여는 무죄를 간통의 점에, 대하여는 공소를 기각한바 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다,. 이 사건 공소사실의 요지2. 가 피고인.○○○ 피고인은와 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람인바 피고인은2007. 1. 18.,●●● 경 충주시동아파트동호에 있는2010. 10. 25. 07:27-○○ ○○○ ○ ○○○○○ ○○○ 피고인의 집에서와 회 성교하여 간통하고경 위 장소에서1, 2010. 10. 26. 01:06◎◎◎ 와 회 성교하여 간통하고경 위 장소에서와 회 성 1, 2010. 10. 28. 02:401◎◎◎◎◎◎ 교하여 간통하고경 위 장소에서와 회 성교하여 간통하, 2010. 10. 30. 01:271◎◎◎ 고경 위 장소에서와 회 성교하여 간통하고, 2010. 10. 31. 06:401, 2010. 11. 9.◎◎◎ 경 위 장소에서와 회 성교하여 간통하였다15:201.◎◎◎ 나 피고인.◎◎◎ 간통1) - 3 - 피고인은이 배우자 있는 사람임을 알면서도 위 가 항 기재 일시 장소에.,○○○ 서 위와 같이과 회 성교하여 각 상간하였다6.○○○ 주거침입2) 피고인은 위 가 항 기재 일시 장소에서과 간통할 생각으로의 배우.·○○○○○○ 자인 피해자의 승낙 없이 피해자와이 동거하고 있는 집에 회에 걸쳐6●●●○○○ 들어가 각 피해자의 주거에 침입하였다. 원심의 판단3. 원심은 피고인가 피고인의 주거에 들어가 피고인과 성관계를,◎◎◎○○○○○○ 한 시기가 피고인과 피해자사이에 명백하게 이혼의사가 합치된 이후임○○○●●● 을 전제로 이 사건 당시 위 주거를 피해자가 피고인과 공동으로 생활,●●●○○○ 하던 주거로 보기 어렵고 피고인과 피해자사이에경 이혼의사,2009. 2.○○○●●● 의 명백한 합치가 있었던 이상 피해자가 피고인에 대하여 간통을 종용●●●○○○ 한 것에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실 중 피고인들의 간통 및 상간의 점에 대하 여는 각 공소기각을 피고인의 주거침입의 점에 대하여는 무죄를 각 선고하였,◎◎◎ 다. 당심의 판단4. 가 피고인들의 간통 및 상간의 점에 대하여. 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의를 하는 의사표시가 그 속에 포함되어 있다고 보아야 할 것이나 그러한 합의가 없는 경, 우에는 비록 잠정적 임시적 조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고.. - 4 - 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지는 않는다 대법원선고도(2008. 11. 27.2007 판결 대법원선고도 판결 등 참조4977,2009. 7. 9.2008 984). 이러한 법리를 기초로 하여 이 사건에 관하여 보건대 기록에 의하여 인정되는 다, 음과 같은 사정들 즉피해자는피고인과 혼인신고를,2007. 1. 18.①●●●○○○ 하고 서울에서 살다가경 서로 다툰 뒤 피해자가 집을 나간 적은 있으2009. 2.●●● 나 이후 피해자는경부터경까지 제천에 있는 피고인,2009. 7.2009. 12.●●●○○○ 의 친정 피해자의 처가 에서 아들과 함께 생활하면서 피고인이()●●●◇◇◇○○○ 경 이사한 위아파트 이하 충주집 이라 한다 에도 일주일에 한두번 왕래하2009. 7.(‘’)○○ 였고 피고인도 일주일에 한두번 제천에 왕래하였으며 피해자는 위 기 ,,○○○●●● 간동안 처가에서 생활하면서 처가의 집안일이나 집수리를 도왔고 장인 및 처남과 함, 께 피고인의 옷가게 인테리어 공사도 하였다고 진술한바 이는 피고인,○○○○○○ 도 달리 다투지 아니하는 것으로 보이고 또한 피해자의 장인의 친구인,●●●◆◆◆ 가 자필로 작성한 사실확인서 수사기록면 의 내용도 피해자의 진술(128 )□□□●●● 과 일치하는 점나아가 피해자는경부터경까지는 아들,2009. 12.2010. 9. ②●●● 및 피고인과 함께 충주집에서 줄곧 같이 생활하면서 아들을 충◇◇◇○○○◇◇◇ 주시동번지 소재어린이집 에 보내면서 돌보거나 피고인이 다‘’○○ ○○○○○○○○ 쳤을 때 간병을 하기도 하였다고 진술한 반면 피고인은 피해자가 아들,○○○●●● 을 보기 위해 한 달에 한두번 충주집에 들렀을 뿐이라고 진술한바 충주집의 이,◇◇◇ 웃인인근 상점마트 업주아들이 다니던 어린이집 이사,(),■■■○○△△△◇◇◇ 장이 작성한 사실확인서의 내용 및의 당심 법정에서의 진술은,▲▲▲■■■ △△△ 피해자의 위 진술과 모두 일치할 뿐만 아니라 피해자가,2009. 12. 1.●●●●●● - 5 - 충주집에서방송을 신청한 자료 공판기록 면 나 보일러 수리를 받은 자료 공CATV(136 ) ,( 판기록면 도 피해자의 위 진술에 부합하는 점피해자는137 ),2009.●●●③●●● 경 이후 피고인이 운영하는 충주 옷가게에서 판매할 옷을 구매하기 위해 일7.○○○ 주일에 한두번 피고인과 함께 서울에 가거나 가끔 서울에 볼 일이 있어 갈 때○○○ 옷을 구매하여 피고인에게 보내기도 하였다고 진술한바 피해자의 계좌,○○○●●● 거래내역에 피고인이경부터경 피해자에게만 원2009. 12.2010. 2.100○○○●●● 내외의 돈을 수 회 입금하고 입금 즉시 피해자가 이를 출금하였으며 더구나,,●●● 입 출금 시기가 모두 의류도매시장이 활성화되는 자정 이후인 사실이 나타나는 것을· 보면 공판기록면 피해자의 위 진술 또한 매우 신빙성이 있는 반면(129, 130 ),,●●● 이를 부인하는 피고인의 진술은 믿기 어려운 점 등을 종합하면 피해자,○○○●●● 가경 피고인과 다투고 집을 나갔다는 사정만으로 피해자와 피 2009. 2.○○○●●● 고인사이에 이혼의사의 명백한 합치가 있었다고 보기 어렵고 설령 당시 일시,○○○ 적으로 이혼의사가 표출되었다 하더라도 위와 같은 사정들에 비추어경 이후2009. 7. 에는 그 의사가 철회되었다고 봄이 상당하다. 한편 피해자는경 고속도로 휴게소 또는 충주집에 피고인들이 같2010. 9.●●● 이 있는 장면을 우연히 보게 되고 아들이 삼촌 피고인이 장난감을 사,“ ()◇◇◇◎◎◎ 주었다 삼촌이 엄마 옆에서 잔다 는 말을 하는 것을 듣는 등 피고인의 외도를.”○○○ 의심하게 되었고 이에 피해자가 피고인의 태도 내지 반응을 보기 위,●●●○○○ 해 1) 아버지에게 손자를 보여준다는 핑계로 아들과 함께 서울에 간 것이며 피,◇◇◇ 고인도 이에 동의하였다고 진술한 점 이후 피해자는초경 충,2010. 10.○○○●●● 1) 피해자의 의심대로 피고인이 외도를 하는지 즉 자신이 집에 없으면 피고인가 집에 와서,●●●○○○◎◎◎ 지내는지를 알기 위해서라는 의미로 보인다 당심 제 회 공판조서 중 피해자의 증언 참조(6).●●● - 6 - 주집 안방에 은밀히를 설치하였고 그로 인하여 피고인들의 간통 사실을 확실히CCTV, 알게 된 점 등에 비추어 피해자가경 충주집을 나와 서울로 갈 무렵에2010. 9.●●● 도 피고인과 사이에 명백한 이혼 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다.○○○ 나 피고인의 주거침입의 점에 대하여.◎◎◎ 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라 도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간, 통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반하므로 처의 승낙이 있었다 하 더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어진 것이어서 주거침입죄가 성립한다 대법( 원선고 도 판결1984. 6. 26.83 685). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대 위와 같이 피해자와 피고,●●● 인사이에 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어려운 이상경, 2010. 10.○○○ 당시 충주집은 피해자와 피고인이 공동으로 생활하던 주거로서 피해자●●●○○○ 가 일시 부재하더라도 그 주거에 대한 피해자의 지배관리관계는 여전히●●●●●● 존속한다 할 것이므로 피고인가 피해자의 승낙 없이 피고인과,◎◎◎●●●○○○ 의 간통을 목적으로 충주집에 들어간 것은 피해자의 주거의 평온을 깨뜨린 소●●● 행으로서 주거침입죄를 구성한다. 다 소결. 따라서 피해자와 피고인사이에경 이미 이혼의사의 명백2009. 2.●●●○○○ 한 합치가 있었음을 전제로 이 사건 공소사실 중 피고인들의 간통 및 상간의 점에 대, 하여는 피해자가 피고인에게 간통을 종용한 것이어서 피해자의●●●○○○●●● 고소는 무효임을 들어 각 공소기각을 피고인의 주거침입의 점에 대하여는 당,◎◎◎ - 7 - 시 충주집은 피해자와 피고인의 공동 주거로 볼 수 없음을 들어 무죄를●●●○○○ 선고한 원심 판결에는 사실오인 및 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 결론5. 그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제 조 제 항에 의하,,3646 여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 위 제 항 기재와 같다2. 피고인들의 각 일부 법정진술1. 당심 증인의 각 법정진술1.,,●●● ■■■ △△△ 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서1. 에 대한 각 경찰 진술조서1. ●●● 의 각 사실확인서1.,,, △△△ □□□ ▲▲▲ ■■■ 고소장1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택1. 가 피고인.○○○ 각 형법 제 조 제 항 전문2411 나 피고인.◎◎◎ 각 형법 제 조 제 항 후문 상간의 점 각 형법 제 조 제 항 주거침입의 점2411(),3191 (, 징역형 선택) - 8 - 경합범가중1. 각 형법 제 조 전단 제 조 제 항 제 호 제 조37, 3812 , 50 집행유예1. 각 형법 제 조 제 항621 사회봉사명령1. 형법 제 조의62 2 피고인들은 법률상 배우자가 있으면서도 또는 상대방에게 법률상 배우자가 있다는, 것을 알면서도 피고인과 피해자의 주거에서 이 사건 범행을 저지른바,○○○●●● 그로 인하여 피해자가 받았을 정신적 충격 등을 고려할 때 그 죄질 및 범정이●●● 좋지 않은 점 피고인들은 당심에 이르기까지도 이 사건 범행에 대하여 피해자,●●● 로부터 용서를 받지 못하였고 특히 피고인은 피해자와의 이혼 조정에,○○○●●● 따른 채무 천만 원도 당심에 이르기까지 여전히 이행하지 않은 점 등을 감안하면 피8 고인들에게는 그 행위에 상응하는 엄중한 법적 책임을 묻는 것이 마땅하다. 다만 피해자와 피고인은 이 사건 이후인조정에 의해 이2011. 9. 20.●●●○○○ 혼하고 피고인들은혼인신고를 함으로써 법률상 부부가 되어 이 사건 범,2012. 2. 9. 행 당시와는 사정이 달라진 점 피고인들이 그동안 아무런 전과 없이 살아온 점 그 밖,, 에 피고인들의 연령 성행 환경 이 사건 범행의 경위 및 결과 범행 후의 정황 등 이,,,, 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 재판장판사이대연_________________________ - 9 - 판사여태곤_________________________ 판사한현희_________________________