한약사가 한의사 처방전 없이 100처방 범위를 넘는 한약을 배합해 탕제로 만들어 판매함.

【원 고】 【피 고】 익산시장 【변론종결】2004. 8. 5. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청 구 취 지】피고가 2003. 9. 2. 원고에 대하여 한 과징금 900,000원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】1. 처분의 경위 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 2, 4, 5, 을 1-1 내지 1-5, 2, 7-1 내지 7-5의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고는 한약사로서 2002. 4.경부터 피고에게(상호 생략)한약국이라는 상호로 한약국개설등록을 하고 영업을 하여 오던 중,소외인 등 5명으로부터 자신들이 미리 구입할 한약재의 종류와 수량을 주문받아, 그들의 병적 증상에 대한 진단없이 그 구매주문대로 그들에게약사법 제21조 제7항 및부칙 제4조, 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항이 규정한 한약처방의 종류(이하 100처방이라 한다) 이외의 한약을 배합한 후 만든 탕제를 1회 복용이 가능하도록 한약 봉지(비닐팩)에 포장하여 판매하였다. 나. 피고는, 원고의 위와 같은 행위가약사법 제21조 제7항을 위반하여 한의사의 처방전없이 한약을 조제, 판매한 것이라며, 2003. 9. 2. 약사법 소정의 과징금 산출기준에 맞게 업무정지 15일에 해당하는 과징금 90만 원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법여부 가. 당사자의 주장 피고는, 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장한다. 이에 대하여 원고는 ① 약사법에서 정의하는 한약의 조제가 성립하기 위하여는 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명, 판단하는 행위(특정의 진단적 행위)를 하고, 특정의 진단적 행위를 통하여 밝혀진 질병에 대하여 적당한 약을 선정하는 행위(처방)를 하며, 마지막으로 처방에 따라 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누는 행위(한약의 제조)가 있어야 하는데, 원고는소외인 등 5명으로부터 한약 주문을 받은 후 그들에 대하여 특정의 진단적 행위를 하거나 그에 따라 처방을 하지도 아니한 채 그들의 구매요구대로 한약을 판매만 하였으므로, 단순한 한약의 혼합판매에 해당될 뿐인데도 이를 조제라고 하여 이 사건 처분을 한 것은 위법하며, ② 한약의 경우 완전한 의약분업이 이루어지지 않아 한의사의 처방전이 존재하지 않은 상황이고, 한약은 양약처럼 일반의약품과 전문의약품의 구별이 없어, 한의사의 처방전이 없이도 판매할 수 있는 한약과 그러하지 않는 한약의 구별이 없으므로, 환자들의 구매요구에 따라 진단적 행위 없이 단순히 판매만 한 원고의 행위에 대해 한의사의 처방전이 없이 판매하였음을 이유로 하는 이 사건 처분은 처분의 전제조건이 충족되지 않아 위법하다고 주장한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 원고가약사법 제21조 제7항 및부칙 제4조, 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항이 규정한 한약처방의 종류 이외의 한약을 배합한 후 탕제로 만들어 판매한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 쟁점은 원고의 위와 같은 배합, 판매행위가약사법 제2조 제15호의 조제(調劑)에 해당하는지 여부에 있다. (2) 조제에 해당하는지 여부 약사법은 ‘조제’를 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것으로 규정하고 있는바, 이는 원칙적으로 약사와 한약사만 의약품을 조제할 수 있다고 규정하고 있는약사법 제21조 제1항, 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여야 한다고 하여 의학분업의 실시에 관하여 규정하고 있는약사법 21조 제7항, 무면허의료행위를 금지하고 있는제25조 제1항의 규정들을 종합하여 보면, 비록 진단적 행위가 없다 하더라도 타인에 의하여 이미 이루어진 처방을 기초로 그 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 그 처방의 목적인 특정한 질병의 치료나 예방 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것은 조제에 해당한다 할 것이고, 나아가 원고의 주장과 같이 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명, 판단하는 행위(특정의 진단적 행위)를 하고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 100처방의 범위를 벗어나는 약품을 처방하여 조제, 공여까지 하는 행위는 한약사인 원고에게는 무면허의료행위가 된다 할 것이다. 따라서 비록 원고가소외인 등 5명으로부터 받은 주문에 따라서 진단을 하지 아니한 채 단순히 한약을 배합하는 등으로 한약을 판매하였다 하더라도 이는 한약을 조제하여 판매한 것에 해당한다 할 것이다. (3) 이 사건 처분의 전제조건이 충족되지 않았다는 주장에 관하여 한약의 경우 양약처럼 일반의약품과 전문의약품의 구별이 없다거나 양약처럼 한의사의 처방전이 사실상 발급되지 않고 있는 것이 현실이라 하더라도, 한약의 특성을 고려하여약사법 제21조 제7항 및부칙 제4조, 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항에서 한의사의 처방전이 없이도 100처방의 범위 내에서는 한약사가 한약을 조제할 수 있도록 하였으므로, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 처분의 전제조건이 충족되지 않았다고 할 수 없다 할 것이다. (4) 따라서 원고가 한의사의 처방전없이 100처방의 범위를 벗어나 한약을 조제하였음을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 류연만(재판장) 신형철 강희석