치과의사가 전문의약품인 탈모치료제를 처방 없이 온라인에서 구입해 복용함

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 6부 판 결 사 건2025구합52554 치과의사 면허 자격정지 처분 취소 원 고A 피 고보건복지부장관 변 론 종 결2025. 8. 29. 판 결 선 고2025. 11. 14. 주 문 1.피고가 2024. 11. 13. 원고에게 한 1개월 15일의 치과의사 면허 자격정지 처분을 취 소한다. 2.소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1.처분의 경위 - 2 - 가. 원고는 **** (비실명화로 생략)에서 ‘B’를 운영하는 치과의사이다. 나. 원고는 2020. *. *.부터 이틀간 2회에 걸쳐 의약품 공급업체인 ****에서 운영하는 **** 사이트에 접속하여 전문의약품인 탈모치료제 프로페시아정(이 하 ‘이 사건 의약품’이라 한다) 1㎎을 각 84정씩(총 168정) 구입한 후 2021. 4. 14.까지 이를 복용(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)하였다. 다. 노원구 보건소장은 이 사건 행위가 면허범위 외 의료행위로서 의료법 제87조의2 제2항, 제27조 제1항에 해당한다는 이유로 2021. 6.경 원고를 형사고발하였고, 서울북 부지방검찰청 검사는 2021. 8. 17. 원고에 대하여 ‘피의사실은 인정되나 처방 없이 구 입한 이 사건 의약품을 스스로 복용한 사안으로 전형적인 면허범위 외 의료행위 사안 과는 거리가 있다는 사정 등을 참작하여 기소를 유예한다’는 불기소결정(서울북부지방 검찰청 2021형제*****호, 이하 ‘이 사건 기소유예 처분’이라 한다)을 하였다. 라. 피고는 이 사건 행위가 의료법 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 면허된 것 외 의 의료행위를 한 경우에 해당한다는 이유로, 2024. 11. 13. 원고에게 의료법 제66조 1) 제1항 제10호를 적용하여 1개월 15일의 치과의사 면허 자격정지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.관계 법령 별지 기재와 같다. 3.이 사건 처분의 위법 여부 가. 관계 규정의 내용 및 관련 법리 1) 몇 차례 개정되었으나 이 사건에 관련된 부분은 개정되지 않았으므로 편의상 현행법을 기재한다. - 3 - 의료법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 한다(제1조). 의 료법에 따르면, 의료인은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사ᆞ치과의사ᆞ한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 그중 의사는 의료와 보건지도의 임무를, 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도 임무를 수행하며(제2조 제2항 제1호, 제2호), 의사 또는 치과의사가 되 려는 사람은 소정의 교육과정을 이수하고 자격을 취득한 후 국가시험에 합격하고 보건 복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위 를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다(제27조 제1항 본 문). 이를 위반한 사람은 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있 다(제87조의2 제2항 제2호). 또한 보건복지부장관은 의료인이 의료법을 위반한 때에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다(제66조 제1항 제10호). 이처럼 의료법이 의사나 치과의사라고 하더라도 각자 면허를 받아 면허된 것 이외 의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 의사와 치과의사가 각자의 영역에서 체계 적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗 어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명ᆞ신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 행위는 의료법 제27조 제1항에서 정 한 무면허 의료행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다. 1) 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로서 의학의 전 - 4 - 문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등 의 행위를 말한다(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결 등 참조). 따 라서 원고가 이 사건 의약품을 구입하여 복용한 것은 질병을 예방ᆞ치료하기 위하여 진찰하거나 투약한 행위로서 원칙적으로 의료행위에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 그러나 앞서 본 바와 같이 의료법에서 무면허 의료행위를 규제하는 취지는 의 료행위 상대방의 생명ᆞ신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다. 타인이 아닌 자신에 대하여 의료행위를 하는 것은 타인의 생명ᆞ신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험과 큰 관련성이 없는 개인적인 영역에 속한다. 그리고 자상(自傷)과 같이 자기의 신체에 대하여 이루어지는 침습행위는 특별한 규정이 없는 이상 형사처벌의 대상이나 공법상 규제대상에 해당하지 않는다. 나아가 환자는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 자신의 생명과 신체의 기능 을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유하 고 있는데(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다230535 판결 참조), 여기에서 환자가 의료 인을 매개하지 않고 자신에 대하여 직접 의료행위를 할 수 있는 권리가 배제된다고 볼 특별한 근거는 없다. 일상적으로도 의료인이 아닌 자가 자신의 질병을 스스로의 판단 으로 진찰한 후 약품을 취득하여 복용하거나 상처 등을 처치하는 일이 빈번하게 발생 한다. 의료법의 취지나 목적, 환자의 자기결정권을 조화롭게 해석했을 때, 비의료인이 자신에게 하는 의료행위를 의료법이 전면적으로 금지하겠다는 취지로 보이지는 않으므 로, 이와 같은 취지에서 의료인이 자신에게 면허된 것 이외의 의료행위를 한 경우도 의료법 제27조 제1항에서 정한 무면허 의료행위로 규율할 수 없다고 봄이 타당하다. 3) 헌법재판소도 2025. 3. 27. 원고가 이 사건 기소유예 처분의 취소를 구한 헌법 - 5 - 소원심판 사건(헌법재판소 2021헌마1372)에서, ‘이 사건 행위로 인하여 공중보건위생상 위해가 생길 우려가 있었다고 보기 어려우므로, 자기 자신에 대한 치료행위가 의료법 상 처벌받는 무면허 의료행위에 해당한다고 단정하기 어렵다’는 이유에서 이 사건 기 소유예 처분이 원고의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 판단하여 이 사건 기소유예 처분을 취소하는 결정을 하였다. 4) 이에 대하여 피고는 ‘의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약ᆞ치료하는 것도 의료행위’라고 한 대법원 2011도10797 판결 등을 들어 치과의사가 그 면허범위를 벗어 나 전문의약품인 탈모치료제를 구매ᆞ조제ᆞ복용하는 일련의 행위는 무면허 의료행위 이고 그 행정제재의 필요성이 있다고도 주장한다. 그런데 대법원 2011도10797 판결은 자기의 신체에 대한 투약까지 처벌하는 특별한 규정을 두고 있는 마약류에 관한 것이 므로 이 사건과 사안이 다르다. 또한 의료인이라 하더라도 그 면허 범위에 속하지 않 는 전문의약품을 처방 없이 구매하여 취득 및 복용하는 행위를 규제할 필요가 있다고 하더라도, 이에 대하여 별도의 입법 등을 통하여 규제하는 것은 별론으로 하고 그와 같은 규제의 필요성만으로 이 사건 행위를 의료법 제27조 제1항에서 정한 무면허 의료 행위에 포섭하려는 것은 법치행정의 원칙에 비추어 타당하지 않다. 5) 달리 의료법이나 관계 법령이 이 사건 행위를 치과의사면허 자격정지 사유로 규정하고 있지 않고, 원고가 이 사건 의약품을 스스로 취득하여 복용한 이외에 제3자 에 처방, 투약하였다고 볼 만한 증거도 없다. 4.결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 6 - [별지] 관계 법령 ▣ 의료법 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위 를 할 수 없다. (단서 및 각 호 생략함) 제66조(자격정지 등) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면(제65조 제1항 제2호의2에 해당하는 경우는 제외한다) 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다. 이 경우 의료기 술과 관련한 판단이 필요한 사항에 관하여는 관계 전문가의 의견을 들어 결정할 수 있다. 10. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 때 제87조의2(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처 한다. 2. 제12조 제2항 및 제3항, 제18조 제3항, 제21조의2 제5항ᆞ제8항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우만을 말한다)ᆞ제8항(제82조 제3항 에서 준용하는 경우를 포함한다)ᆞ제10항을 위반한 자. (단서 생략함). 끝.