치과의사가 인터넷 의약품 쇼핑몰에서 치과치료와 무관한 발기부전치료제와 탈모치료제를 구입해 직접 복용함

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 14부 판 결 사 건**** 치과의사 면허 자격정지 처분 취소의 소 원 고A 피 고보건복지부장관 변 론 종 결2025. 6. 19. 판 결 선 고2025. 7. 10. 주 문 1. 피고가 2024. 9. 30. 원고에 대하여 한 치과의사 면허자격정지 1개월 15일 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 - 2 - 가. 원고는 ****에서 ‘****’을 개설.운영하는 치과의사이다. 나. 원고는 자신의 의료인 자격을 이용하여 의약품 도매상이 운영하는 인터넷 의약 품 쇼핑몰 ‘D’에서 치과용 의약품을 구매하는 기회에, 자신이 직접 복용할 목적으로 1) 2020. 5. 11.경, 2020. 8. 7.경, 2020. 10. 20.경 발기부전치료용 전문의약품인 ‘이렉시 멈’ 구강용해필름 20㎎ 각 20개(총 60개, 권장용량 1일 1회)를 구입하였고, 2) 2020. 8. 14.경, 2020. 12. 15.경 탈모치료용 전문의약품인 ‘****’ 연질 캡슐 0.5㎎ 각 120정 (총 240정, 권장용량 1일 1정)을 구입한 다음 직접 복용하였다(이하 ‘이 사건 위반행위’ 라 한다). 다. 감사원은 2020년 의약품 안전관리실태에 관한 감사를 실시하여, 전국의 치과에 서 치과치료와 무관한 전문의약품을 구매하여 자가처방 등으로 사용한 사실을 적발하 고, 관할 보건소장에게 관련 행정처분을 의뢰하였다. 관할 보건소장은 이 사건 위반행 위가 ‘치과의사의 면허범위 외 의료행위’로서 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제27조 제1항 위반죄에 해당한다는 이유로 관할 수사기관에 고발하였다. 서울북부지방검찰청 검사는 2021. 8. 24. 원고에 대하여 ‘의료법위반죄의 구성요건에는 해당하나, 초범이고, 영리를 목적으로 범행한 것이 아니며 스스로 복용한 사안으로 전형적인 면허범위 외 의료행위 사안과 거리가 있는 점, 관련 법리를 알지 못해 범행에 이르게 된 것으로 보 이는 점 등을 참작’하여 기소유예처분을 하였다. 라. 피고는, 이 사건 위반행위가 치과의사의 면허범위 외 의료행위에 해당하나 검사 의 기소유예처분이 있었다는 이유로, 2024. 9. 30. 원고에 대하여 의료법 제27조 제1 항, 제66조 제1항 제10호, ｢의료관계 행정처분 규칙｣ 제4조 [별표] 행정처분기준(이하 ‘이 사건 행정처분기준’이라 한다)의 1. 공통기준 라.목 1) 및 2. 개별기준 가.목 19)를 - 3 - 적용하여 1차 위반의 개별기준에서 1/2 감경한 ‘치과의사 면허자격정지 1개월 15일 처 분’을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 갑 제1, 2호증, 을 제1~4호증, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 위법 여부 가. 관계 법령: 별지와 같다. 나. 처분사유의 인정 여부 1) 의료 관계 법령에 의하면, 환자(의약품 소비자)는 의료인(의사, 치과의사, 한의사) 으로부터 전문의약품을 처방을 받아 약국에서 구매한 후 복용하는 것이 원칙이다(의료 법 제18조 제1항, 약사법 제23조 제1항, 제3항, 제44조 제1항). 따라서 원고가 자신의 의료인 자격을 이용하여 의약품 도매상이 운영하는 인터넷 의약품 쇼핑몰에서 치과용 의약품을 구매하는 기회에 치과치료와 관련 없는 전문의약품을 함께 구매한 후 자신이 직접 복용한 이 사건 위반행위가 부적절한 행위라는 점에는 아무 의문이 없다. 2) 그렇다고 하더라도 이 사건 위반행위가 의료인에 대한 제재.처벌의 근거규정인 의료법 제27조 제1항의 ‘의료인의 면허범위 외 의료행위’에 해당한다고 볼 수는 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 의료법은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의 료행위만 할 수 있도록 하여(제27조 제1항), 비의료인의 무면허 의료행위 및 의료인의 면허범위 외 의료행위를 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하고 있다(제 87조 제2항 제2호). 그러나 의료법은 의료행위의 개념.범위를 구체적으로 정의하지 않았고, 대법원 판례가 의료법의 입법목적과 규율내용 등을 종합하여 의료행위를 “의 학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시 - 4 - 술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”라고 정의하고, 주로 인체에 위해가 생길 우려가 있는 ‘침습행위’를 의료행위의 범주로 포섭하였다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조). 그런데 의료행위 개념을 정립.적용한 대법원 판례들은 대부분 의료행위의 상대방이 있는 비의료인의 무면허 의료행위 사안에 관한 것으로서, 무자격 비의료인의 의료행위는 환자의 생명과 건강에 중대한 위해를 발생시킬 위험이 있으므로 엄히 단속하여 처벌할 필요가 있다는 점에는 의문이 없다. 그러나 의료인에 게는 구체적인 임상상황에서 의료행위의 내용을 선택할 수 있는 광범위한 재량이 인정 되어야 하고(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결 등 참조) 의료법령에서 의료인 의 직역별 면허범위를 구체적으로 규정하고 있지 않으므로 ‘의료인의 면허범위 외 의 료행위’로서 제재.처벌하여야 하는지에 관해서는 달리 접근할 필요가 있으며, 그런 이 유에서 최근 대법원 판례는 ‘의료인의 면허범위 외 의료행위’로 포섭하여 제재.처벌하 는 것에 신중한 입장을 견지하고 있다(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의 체 판결, 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결 등 참조). ② 우리나라에서 이제까지 의료인이 자기 자신을 치료하거나 스스로 처방하는 행 위(이하 ‘자가치료.처방’이라 한다)를 처벌한 경우는 확인되지 않다. 오히려 헌법재판 소 2024. 8. 29. 선고 2022헌마1680 결정은, 이 사건 위반행위와 매우 유사하게 치과 의사가 인터넷 의약품 쇼핑몰에서 탈모치료제를 구입하여 복용한 행위에 대하여 검사 가 ‘의료인의 면허범위 외 의료행위’로서 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제27조 제1항 위반죄에 해당한다는 이유로 기소유예처분을 하여 치과의사가 헌법소원심판을 청구한 사안에서, 보건위생상 위해가 생길 우려가 인정되지 않으므로 의료법 제27조 제1항 위 - 5 - 반으로 의율할 수 없다고 판단하였다. ③ 다른 한편으로, 환자는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 자신의 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 관하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유하고 있고(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다230535 판 결 참조), 현행법에는 자해 또는 자살을 처벌하는 규정이 없으며, 비의료인의 자가치 료.처방을 처벌하는 규정도 없으므로(대법원 1970. 5. 12. 선고 70도702 판결), 환자 의 자가치료.처방은 환자의 자기결정권의 영역 안에 있다. 비의료인에게도 허용되는 행위를 의료인이 하였다고 해서 처벌하는 것은 일관성 없는 체계모순이므로, 그러한 법해석은 지양되어야 한다. ④ 이 사건 위반행위는 원고가 전문의약품을 비정상적인 방법으로 취득하여 복용 한 행위이므로 의료법을 위반한 행위라기보다는 약사법을 위반한 행위라고 접근하는 것이 타당하다. 그런데 약사법은 의약품 소비자가 약국에서 의약품을 구매하는 것을 원칙으로 규정하면서도(제44조 제1항), 이를 위반한 경우 중 오.남용의 우려가 큰 스 테로이드 성분의 주사제, 에페드린 성분의 주사제, 에토미데이트 성분을 함유한 의약품 을 비정상적인 방법으로 취득한 경우에만 의약품 소비자를 과태료로서 제재하도록 규 정하고 있을 뿐이며(제47조의4, 제98조 제1항 제7호의4) 나머지에 대해서는 제재.처 벌 규정을 두고 있지 않다. 즉, 비의료인이 이 사건 위반행위에서 문제된 발기부전 및 탈모 치료용 전문의약품을 비정상적인 방법으로 취득하여 복용하는 행위는 물론 바람 직하지 않지만 의료법이나 약사법에서 제재.처벌하지 않고 있는데, 의료인이 그러한 행위를 하였다고 해서 제재.처벌하는 것은 일관성 없는 체계모순이다. ⑤ 피고는 치과의사가 면허를 이용하여 치과치료와 무관한 전문의약품을 구입.취 - 6 - 득.복용하는 것을 허용한다면 전문의약품 등의 유통을 적절히 관리.통제하는 것이 어려워져 의료법의 입법목적 달성에 지장을 초래하므로 이를 제재할 필요가 있다고 주 장한다. 입법정책적으로 의료인의 전문의약품 오.남용을 특별히 규제하는 규정을 신 설하여 대응할 필요가 있음은 별론으로 하고, 그와 같은 규제의 필요성만으로 이 사건 위반행위를 의료법 제27조 제1항 위반으로 포섭하는 것이 정당화될 수는 없다. 의료인 의 정신질환이나 마약.대마.향정신성의약품 자가처방 내지 중독에 관해서는 별도의 금지.제재.처벌 규정이 있으므로(의료법 제8조 제1항 제1호, 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제30조 제2항, 제60조 제1항 제4호), 의료인의 자질.신뢰성과 관련 없는 보통의 질환과 관련한 의약품 자가치료.처방에 대하여 굳이 의료법 제27조 제1항 위 반으로 의율하지 않더라도 보건위생상 위해가 발생할 우려가 있다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고가 부담하도록 정하여, 주문과 같이 판결한다. - 7 - [별지] 관계 법령 ◈ 의료법 제2조(의료인) ① 이 법에서 “의료인”이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사ᆞ치과의사ᆞ한 의사ᆞ조산사 및 간호사를 말한다. ② 의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강 한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다. 1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다. 2. 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다. 제5조(의사ᆞ치과의사 및 한의사 면허) ① 의사ᆞ치과의사 또는 한의사가 되려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조에 따른 의사ᆞ치과의사 또는 한의사 국 가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다. (각호 생략) 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의 료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다. (각호 생략) 제66조(자격정지 등) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다. 이 경우 의료기술과 관련한 판단이 필요한 사항에 관하여는 관계 전문가의 의견을 들어 결정할 수 있다. 10. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 때 제68조(행정처분의 기준) 제63조, 제64조제1항, 제65조제1항, 제66조제1항에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다. 제87조의2(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제12조제2항 및 제3항, 제18조제3항, 제21조의2제5항ᆞ제8항, 제23조제3항, 제27조제1 항, 제33조제2항(제82조제3항에서 준용하는 경우만을 말한다)ᆞ제8항(제82조제3항에서 준 용하는 경우를 포함한다)ᆞ제10항을 위반한 자. 다만, 제12조제3항의 죄는 피해자의 명시 - 8 - 한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. ◈ 의료관계 행정처분 규칙 제4조(행정처분기준) ｢의료법｣ 제68조와 ｢의료기사 등에 관한 법률｣ 제25조에 따른 행정처분 기준은 별표와 같다. [끝] [별표] 행정처분기준(제4조 관련) 1. 공통기준 라. 행정처분기관은 의료관계법령의 위반행위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이 규 칙에서 정하는 행정처분기준에도 불구하고 그 사정을 고려하여 해당 처분의 감경기준 범위에서 감경하여 처분할 수 있다. 다만, 제2호가목8)·10)과 같은 호 다목7)의 위반행 위가 다음 2)에 해당하거나 같은 호 가목16)의 위반행위가 다음 1)부터 3)까지의 규정에 해당하는 경우에는 해당 처분을 감경할 수 없다. 감경대상 감경기준 자격정지·업무정 지 또는 영업정 지 면허취소 허가취소·등록취소 또는 폐쇄 1) 해당 사건에 관하여 검사로부터 기 소유예의 처분을 받은 경우 해당 처분기준의 2분의 1의 범위 에서 감경하되, 최대 3개월까지 만 감경 4개월 이상의 자격정지처분 4개월 이상의 업무 정지 또는 영업정지 처분 2. 개별 기준 가. 의료인이 「의료법」(이하 이 표에서 "법"이라 한다) 및 「의료법 시행령」(이하 이 표에 서 "영"이라 한다)을 위반한 경우 위 반 사 항근 거 법 령행정처분기준 19) 법 제27조제1항을 위반하여 의 료인이 아닌 자로 하여금 의료행 위를 하게 하거나 의료인이 면허 된 것 외의 의료행위를 한 경우 법 제66제1항제 5호 및 제10호 자격정지 3개월