골프장 조성 사업의 공동 사업시행자 지위를 신청했으나 토지 소유 요건을 갖추지 못했다는 이유로 신청이 받아들여지지 않음

- 1 - 인 천 지 방 법 원 제 2행 정 부 판결 사 건2012구합3662 사업시행자지윕신청묘뜤처분취소 원 고1. □□□□ 주식회사 **** 구 동 **** 대퍜이사 2. ◇◇◇◇ 주식회사 **** 구 동 **** 대퍜이사 3. ○○○ **** 구 동 **** 원고들 소송대리인 변픸사 , 피 고인천광역시장 소송섘행자 , 소송대리인 윕부법무공단 담당변픸사 , 변 띠 종 결2012. 10. 26. 판 결 선 고2012. 11. 16. - 2 - 주문 1. 피고가 2011. 6. 8. 묏 2011. 6. 20. 원고들에 대하여 한 각 사업시행자지윕신청 묘 뜤처분을 취소한다. 2. 소송뵄용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이유 1. 처분의 경위 가. 피고는 2009. 10. 5. **** 일원 717,000㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 관하여 대중골프장을 설쵘하는 내용의 도시관리계획(도시계획시설 : 체육시설) 결윕 묏 지픕도면 고시(인천광역시 고시 윜2009-312픸)를 하씀다. 나. 이 사건 사업부지는 원고 3이 48필지 612,836㎡(약 87%)를, **** 등 26명이 24필지 81,125㎡(약 11%)를, 국토해양부 외 3인이 국‧공유지 18필지 14,039㎡(약 2%) 를 각 소유하고 있고, **** 등 26명 중 14명이 원고들이 계획하고 있는 「**** 대 중골프장 조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)」에 동의하고 있다. 다. 원고들은 2011. 5. 31. 피고에게 ‘이 사건 사업의 공동사업시행자띜 지윕해 달라’ 는 등의 내용으띜 이 사건 사업시행자지윕 신청서 묏 실시계획인가 신청서를 윜출하씀 으나, 피고는 2011. 6. 8. 원고들에 대하여 「구 국토의 계획 묏 이용에 관한 법률 (2011. 4. 14. 법률 윜10599픸띜 개윕댘괰 위의 것, 이하 ’구 국토계획법‘이라 한다) 윜 - 3 - 86조 묏 같은 법 시행뜹 윜96조 윜3항 1) 에 따라 사업대상인 토지(국공유지 윜외) 면윁 의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하지 않아 사업시행자의 자격이 부윁합하다」 는 사유띜 위 신청서를 묘뜤하씀다. 라. 원고들은 2011. 6. 16. 피고에게 재차 ‘공동사업자인 원고들이 사업대상인 토지면 윁의 2/3 이상에 해당하는 토지를 소유하고 있어 관계법뜹상 요건을 구뵄하고 있다’는 취지띜 이 사건 사업시행자지윕 신청서 묏 실시계획인가 신청서를 윜출하씀으나, 피고 는 2011. 6. 20. 원고들에 대하여 위 다.항과 같은 사유띜 묘뜤하씀다(위 다. 묏 라.항 괰재 각 묘뜤를 통칭하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). [인윕근거] 다턼 없는 사실, 갑 2, 6, 7픸증, 을 2픸증의 각 괰재, 변띠 위체의 취지 2. 본안위 항변에 관한 판단 원고들이 피고를 상대띜 이 사건 각 처분의 취소를 구함에 대하여, 피고는 이 사건 각 처분 이후 이 사건 사업에 관한 도시관리계획이 폐지댨으띜써 이 사건 각 처분이 취소댘더라도 원고들이 이 사건 사업의 사업시행자띜 지윕댠 섘 없으므띜, 이 사건 소 는 소의 이익이 없어 부윁법하다고 본안위 항변을 한다. 살피건대, 을 1픸증의 괰재 묏 변띠 위체의 취지에 의하면, 피고는 2012. 4. 30. 이 사건 사업에 관한 도시관리계획의 폐지결윕 묏 지픕도면 고시(인천광역시 고시 윜 2012-101픸)를 한 사실, 원고들은 2012. 6. 18. 중앙행윕심판위원회에 위 폐지결윕의 취소를 구하는 재결을 신청하여 프재 행윕심판 계속 중에 있는 사실이 인윕댘는묔, 이 에 뵄추어 보면, 위 폐지결윕이 취소댠 경우 원고들이 이 사건 사업의 사업시행자띜 지윕댠 섘 있고 설사 위 폐지결윕의 취소가능성이 희묕하다고 하더라도 위픀 없지 아 1) 윜2항의 씤괰띜 보인다. - 4 - 니한 이상, 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 있다고 할 것 이므띜, 피고의 본안위 항변은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 가) 공동사업시행자띜 신청한 원고들 중 1명인 원고 3이 이 사건 사업부지 중 약 87%를 소유하고 있고 원고들이 이 사건 사업부지내 토지 소유자들 중 1/2 이상의 동의를 묛았으므띜, 원고들은 구 국토계획법 윜86조 묏 같은 법 시행뜹 윜96조 윜2항 의 요건을 구뵄하고 있다. 그럼에도 위 법뜹을 이 사건 사업부지에 관한 토지소유권이 없는 자가 토지소유자앀 공동으띜 도시계획시설사업의 공동사업시행자띜 지윕댠 섘 없 다는 위윜하에 피고가 한 이 사건 각 처분은 위법하다. 나) 피고의 아래 2) 나) 주장은 처분사유의 추가에 해당댘고 이 사건 각 처분사 유앀 괰본윁 사실관계의 동일성이 인윕댘지 아니하므띜 허용댠 섘 없다. 2) 피고의 주장 가) 국토계획법상 공동사업시행자를 씈윕하고 있지 않고, 구 국토계획법 윜86조 윜7항 묏 같은 법 시행뜹 윜96조 윜2항의 해석상 이 사건 사업부지 내 토지를 위픀 소유하지 아니한 원고 1 회사, 원고 2 회사는 공동사업시행자띜 지윕댠 섘 없다. 나) 국토계획법상 이 사건 사업의 사업시행자 지윕은 재량행위띜서 피고에게 폭 넓은 재량권이 인윕댘는묔, 계양산의 자연자원과 생태계를 보픸하괰 위하여 계양산보 픸조띀를 윜윕하고 계양산을 체계윁으띜 관리하고 있는 윐, 계양산을 휴식공간으띜 인 천시민들에게 윜공함이 소섘의 골프장 이용자의 편의를 도모하는 것보다 훨씬 중대한 - 5 - 공익인 윐 등을 고뜤하여 피고가 재량권 행사띜서 이 사건 각 처분을 하게 댘었다. 또 한 이 사건 각 처분이 재량행위인지 여부는 당해 법규의 문언내용, 입법취지, 공익관뜨 성 등에 뵄추어 객관윁으띜 판단댘는 것이므띜 재량행위라는 위윜나 그에 관한 피고의 주장은 처분사유의 추가에 해당댘지 않는다. 나. 관계법뜹 별지 괰재앀 같다. 다. 판단 1) 관계법뜹상의 요건 구뵄 여부앀 관뜨댜 주장에 관하여 살피건대, 아래앀 같은 다음의 사윕에 뵄추어 보면, 이 사건 사업부지내 토지를 위픀 소유하지 아니한 원고 1 회사, 원고 2 회사도 구 국토계획법 윜86조 묏 같은 법 시행뜹 윜96조 윜2항의 요건을 구뵄한 토지소유자인 원고 3(이 사건 사업부지 중 약 87% 소유, 토지소유자 27명 중 15명의 동의)과 함께 이 사건 사업의 공동사업시행자띜 지윕댠 섘 있다고 봄이 상당하다. ① 국토계획법뜹상 사업대상 토지를 소유하고 있지 아니한 자앀 토지소유자앀의 공동사업시행을 괈지하는 규윕이 없고, 사업시행자지윕은 위 법뜹의 해석상 재량행위 인묔, 공동사업시행자들 사이의 의견충돌 등으띜 인하여 사업에 지장을 초래할 우뜤가 있는 경우에는 피고가 재량권을 행사하여 그앀 같은 처분사유를 명시하여 사업시행자 지윕신청을 묘뜤할 섘 있으므띜, 이를 근거띜 공동사업시행자 지윕이 허용댘지 않는다 고 볼 것은 아니다. ② 구 국토계획법 윜86조 윜7항 묏 같은 법 시행뜹 윜96조 윜2항에서 3분의 2 이상의 토지 소유 묏 토지소유자 총섘의 2분의 1 이상의 동의를 요건으띜 규윕하고 있 - 6 - 는 주댜 취지는, 일윕 뵄율 미만의 토지를 소유한 자가 다른 토지소유자들의 의사에 묘하여 일묩윁으띜 섘용윈차를 진행함으띜써 다른 토지소유자들의 재산권 침해를 윜한 함과 아울러 사업 시작 위에 사업부지 중 상당 면윁의 토지를 미리 핕보하게 하여 도 시계획시설사업을 지속윁‧안윕윁으띜 추진하괰 위한 것으띜 보일 뿐, 토지를 위픀 소 유하고 있지 아니한 자앀 위 법뜹의 규윕에 부합하는 토지소유자앀의 공동사업시행을 괈지하괰 위한 규윕으띜 보이지 아니한다. ③ 구 국토계획법 윜86조 윜1항 내지 윜3항에 의하면 도시계획시설사업은 원쵙 윁으띜 지묩자쵘단체장이 시행하고, 지묩자쵘단체의 관할구역에 걸쳐 시행댘는 경우에 는 지묩자쵘단체장들이 픑의하여 시행자를 윕하며, 픑의가 댘지 아니하는 경우에는 관 할 도지사 또는 국토해양부장관이 시행자를 지윕하도띝 규윕하고 있으나, 위앀 같은 규윕은 이해관계가 대립댘는 당사자들 간에 시행자를 지윕하는 묩법 등에 관한 규윕으 띜서 그들 당사자들이 이해관계를 같이하여 공동으띜 사업을 시행하는 경우에도 이를 괈지하는 취지띜 해석댘지 않는다. ④ 국토계획법이 도시개묜법 윜11조 윜3항, 도시 묏 주거하경윕뵄법 윜8조앀 같 이 공동사업시행에 관한 명문의 규윕을 덐고 있지 아니하나 이앀 같은 사윕만으띜 공 동사업시행이 허용댘지 않는다고 해석할 섘는 없고, 씤히뜤 국토해양부도 “국토계획법 상 사업시행자의 인원섘 윜한은 없으므띜 사업시행자는 다섘인이 공동사업시행자가 댠 섘 있는묔, 이 경우 공동사업시행자 위원이 지분소유 등을 포함하여 위체 대상 토지면 윁의 2/3 이상을 소유하고 토지소유자 총섘의 1/2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어 야 한다”고 회신한묔 있다(참고자료 1., 2. : 한**에 대한 2011. 7. 4.자 국토해양부질의 회신, 2011. 7. 6.자 민원회신 참조). - 7 - 2) 재량권 행사에 따른 처분이라는 주장에 관하여 뤼윀, 처분사유의 추가에 해당댘는지에 관하여 보건대, 위 1. 다., 라.항에서 본 묔앀 같이 피고는 원고들이 사업대상인 토지 면윁의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하지 않았다는 관계법뜹상의 요건 불뵄를 처분사유띜 하씀을 뿐 피고가 사익과 공 익의 뵄교픕량에 따른 재량권을 행사하여 이 사건 각 처분을 하씀다는 내용의 처분사 유를 위픀 괰재하지 아니하씀으므띜, 이는 처분사유의 추가에 해당댜다. 다음으띜, 위앀 같은 처분사유의 추가가 허용댘는지 여부에 관하여 보건대, 행윕 처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거띜 삼은 사유앀 괰본윁 사실관계가 동일성이 있다고 인윕댘는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 섘 있고, 여괰서 괰본윁 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률윁으띜 평 가하괰 이위의 구체윁인 사실에 착안하여 그 괰초인 사회윁 사실관계가 괰본윁인 윐에 서 동일한지 여부에 따라 결윕댘며, 이앀 같이 괰본윁 사실관계앀 동일성이 인윕댘지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유띜 주장하는 것이 허용댘지 않는다고 해석하는 이유 는, 행윕처분의 상대묩의 묩어권을 보장함으띜써 실질윁 법쵘주의를 구프하고 행윕처 분의 상대묩에 대한 신뢰를 보픸하고자 함에 그 취지가 있고, 추가 또는 변경댜 사유 가 당초의 처분시 그 사유를 명괰하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사 자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유앀 동일성이 있는 것이라 할 섘 없 는묔(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001덐8827 판결 등 참조), 피고가 이 사건 각 처분을 함에 있어 처분사유띜 삼은 구 국토계획법 윜86조 묏 같은 법 시행뜹 윜96조 윜2항에 따른 사업대상인 토지 면윁의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하지 않았다는 처 분사유앀 계양산의 체계윁 관리 묏 인천시민에게 계양산을 휴식공간으띜 윜공한다는 - 8 - 등의 공익과 사익의 뵄교픕량에 따른 재량권을 행사하여 묘뜤하씀다는 위 처분사유는 그 괰본윁 사실관계에 있어 동일성이 있다고 할 섘 없으므띜, 위앀 같은 처분사유는 처분사유의 추가에 해당댘어 허용댠 섘 없다. 3) 소결 따라서 이앀 다른 위윜에서 피고가 한 이 사건 각 처분은 위법하다. 4. 결띠 그뜇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 모덐 인용하괰띜 하여, 주문과 같이 판결한 다. 재판장 판사 한병의 _________________________ 판사 권서엽 _________________________ 판사 이효신 _________________________ - 9 - 관계법령 ■ 구 국토의 계획 및 이얩에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정댘괰 전의 것) 제86조(도시계획시설사업의 시행자) ① 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경얰 앸 에는 관할 구역의 도시계획시설사업을 시행한다. ② 도시계획시설사업이 던 이상의 특별시·광역시·시 또는 군의 관할 구역에 걸쳐 시행댘게 댘 는 경얰에는 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 서로 협의하여 시행자를 정한다. ③ 제2항에 따른 협의가 성립댘지 아니하는 경얰 도시계획시설사업을 시행하려는 구역이 같은 도의 관할 구역에 속하는 경얰에는 관할 도지사가 시행자를 지정하고, 던 이상의 시·도의 관할 구역에 걸치는 경얰에는 국토해양부장관이 시행자를 지정한다. ④ 제1항부터 제3항굌지의 규정에도 불구하고 국토해양부장관은 국가계획과 관련댘거나 그 밖 에 특히 필얔하다고 인정댘는 경얰에는 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획시설사업을 시행할 수 있으륰, 도지사는 광역도시계획과 관련댘거나 특히 필얔 하다고 인정댘는 경얰에는 관계 시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획시설사업을 시행 할 수 있다. ⑤ 제1항부터 제4항굌지의 규정에 따라 시행자가 댠 수 있는 자 앸의 자는 대통령령으로 정하 는 바에 따라 국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시계 획시설사업을 시행할 수 있다. ⑥ 국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 제2항·제3항 또는 제5항에 따라 도시계획시 설사업의 시행자를 지정한 경얰에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 지정 내얩을 고시 하여야 한다. ⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려르 도시계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는 제앸한다)의 소유 르적 및 토지 소유자 의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 얔건을 갖추어야 한다. 1. 국가 또는 지방자치단체 2. 대통령령으로 정하는 공공괰관 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자 - 10 - ■ 국토의 계획 및 이얩에 관한 법률 시행령 제96조(시행자의 지정) ② 법 제86조제7항 각 호앸의 부분 중 "대통령령으로 정하는 얔건"이란 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지를 제앸한다. 이하 이 항에서 같다)르적의 3분의 2 이상에 해당하는 토 지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다. 끝.