감리 업무 담당자가 공사 편의를 봐달라는 부탁과 관련해 금품과 향응을 받고, 공사를 낙찰받은 업체 측은 다른 업체가 시공하도록 했다는 혐의를 받음

【피 고 인】 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 박기환 【변 호 인】 법무법인 아주 담당 변호사 ****외 1인 【원심판결】 춘천지방법원 원주지원 2008. 12. 10. 선고 2008고단613 판결 【주 문】 피고인 1 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】1. 항소이유의 요지 가.피고인 1(양형부당) 제반사정에 비추어 피고인에 대한 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년, 9,860,000원 추징)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 (1)피고인 1에 대하여(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. (2)피고인 2,3,****,****에 대하여(사실오인 및 법리오해) 건설업자가 수급행위나 시공행위에 실질적으로 관여할 의사가 전혀 없이 명의를 대여하였고, 그 사정이 명확히 입증된다면 명의대여로 처벌함이 상당하며, 그 이후의 사정은 범행 후의 정황에 불과한 것이라고 할 것인바, 이 사건 공사를 진행함에 있어****의 직원은 공사 현장에 상주하지 아니한 점,피고인 2가****의 사용인감을피고인 3에게 교부하였고,피고인 3은 이를 이용하여 임의로****와**** 사이의 하도급계약서를 작성하고 ****에 신고를 하기도 한 점,피고인 2와피고인 3 사이의 공사 시공에 대한 합의 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 공사에 있어피고인 2(****),피고인 3(****) 사이에 명의대여를 인정할 수 있다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다. 2. 검사의 법리오해 및 사실오인 주장에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 (1)피고인 2는 2007. 3. 9. ****이 발주한 ‘**** ****, **** 3지구 수해복구공사(아래에서는 ’이 사건 공사‘라고 한다)’를 조달청 전자입찰 방식에 의해 2,297,272,830원에 낙찰 받아,****를 운영하는피고인 3으로 하여금****의 상호를 사용하여 시공하게 하였다. 이로써, 피고인은피고인 3에게 자기의 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하였다. (2)****는 위와 같이 피고인의 대표이사인피고인 2가 그 업무에 관하여 명의를 대여하였다. (3)피고인 3은 2007. 3. 9.피고인 2가 위와 같이 낙찰 받은 ****이 발주한 ‘**** ****, **** 3지구 수해복구공사’를 위와 같이****의 상호를 사용하여 건설공사를 시공하였다. 이로써, 피고인은피고인 2로부터****의 상호를 대여 받아 건설공사를 시공하였다. (4)****는 위와 같이 피고인의 대표이사인피고인 3이 업무에 관하여 명의를 대여 받았다. 나. 원심의 판단 원심은,피고인 3과공소외 2의 검찰 및 이 법정에서의 진술,피고인 2의 검찰에서의 진술, 수사보고(****의 제출 자료 첨부) 중 계약서 등에 의하면, ①피고인 2가 2005. 3. 18.피고인 3으로부터 5,000만 원을 차용하면서(나중에 3,000만 원을 추가로 차용하였다),****(아래에서는 ‘****’라고만 한다)이 2007. 6. 30.까지 강원 지역 입찰에 응하여 낙찰된 공사 중 홍천 지역 공사를 제외한 나머지 공사 전부를피고인 3이 운영하는****(아래에서는 ‘****’라고만 한다)이 시공할 수 있도록 해주되,피고인 3은피고인 2에게 공사대금 중 14% 상당의 금액을 지급받기로 합의하였고, 그와 같은 약정에 기하여피고인 2는 이 사건 공사를피고인 3이 시공하도록 한 사실, ② 이 사건 공사를 진행함에 있어****의 직원은 공사현장에 상주하지 아니하고,피고인 3이 직접 현장대리인공소외 1,2 등을 뽑아****의 직원으로 등재토록 한 다음 그들로 하여금 공사현장을 관리케 하였고 그들의 임금 또한****에서 지급하였던 사실, ③피고인 2가 공사 진행의 편의를 위하여****의 사용인감을피고인 3에게 교부하였고,피고인 3은 이를 이용하여 임의로****가****로부터 하도급 받은 것처럼 하도급계약서를 작성하고 발주처인 ****에 하도급신고를 하였던 적도 있는 사실 등이 인정되나, 다른 한편, 위 각 증거들 및공소외 4의 이 법정에서의 진술에 의하면, ①공소외 4를 비롯한****의 직원들이 적정한 입찰가격 등을 정하는 등의 노력을 기울려 이 사건 공사를 낙찰 받을 수 있었고,피고인 3은 그와 같은 입찰 과정에 전혀 관여하지 아니하였을 뿐 아니라 입찰하였던 것 자체도 몰랐던 사실, ② 2007. 3. 9. ****과**** 사이에 최초 체결된 계약 시에는 대략적인 총 공사금액만을 정하고 추후 설계가 확정될 경우 그 확정된 설계내용에 따라 공사금액을 새로 정하는 이른바 개산계약이었고, 나중에 설계가 확정됨에 따라 2007. 7. 23. 공사금액을 1,654,974,850원으로 하는 확정계약이 체결되었는데, 그러한 확정계약이 체결됨에 있어****가 원수급인으로서 **** 및 설계업체와 사이에 협의를 하여 그와 같은 공사대금 액수가 정하여졌던 사실, ③ 앞서 본 바와 같이****의 직원들이 이 사건 공사현장에 상주하지는 아니하였으나, 현장대리인공소외 1,2 등은 일일작업일보 등을 작성하여 ****과 감리단에 제출함과 동시에****에게도 보고하였고,****의 직원공소외 4 또는피고인 2는 그와 같이 보고된 공사 진척 상황을 점검하기 위하여 주 1～3회 정도 공사현장을 방문함과 아울러 공사 진척 정도 등 진행상황에 관하여 감리단 및**** 측 현장대리인들과 협의도 하였던 사실, ④ 이 사건 공사의 진행이 더뎌지자 2007. 7.경부터 발주처인 ****의 공무원들은피고인 2만을 따로 부르거나,피고인 2,3을 같이 불러 공사 지연에 대하여 질책하였고, 이에피고인 2와 직원공소외 4는 그 후 이 사건 공사현장에 더 신경을 쓰며 자주 방문하여 공사 진행 상황을 점검하였던 사실, ⑤ ****으로부터****에게 하도급직불 처리되는 공사대금 이외의****가 원수급인으로서 ****으로부터 지급받는 공사대금에 관하여,****는 시공된 기성고 비율에 따라****에게 공사대금을 지급하였던 사실, ⑥ ****은 2007. 7.경 이후 원수급인인****에게 공사가 지연되어 공정율이 예정공정율에 못 미친다는 질책을 자주 하였고, 이에피고인 3은 2007. 8. 31.피고인 2에게 “****가 발주처에 작성·보고한 2007. 9. 30.까지의 역공정 예정표의 물량을 달성하지 못할 경우 이 사건 공사를 포기 하겠다”는 취지의 시공포기 각서까지 작성하여 주었던 사실(이는 명의 대여된 공사에 있어서 보기 어려운 경우라 할 것이다), ⑦ 2007. 10.경 이후****는 이 사건 공사를 포기하였고, 나머지 공사를****가 직접 맡아 완공하였던 사실이 각 인정되고, 이러한 인정사실을 종합하여 보면, 앞서 인정된 사실에도 불구하고,피고인 2 및****는 이 사건 공사의 수급 및 시공의 전 과정에 있어서 어느 정도 실질적으로 관여하였다고 봄이 상당하므로, 이를 두고 건설업 명의대여 행위로 볼 수는 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여형사소송법 제352조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다)의 입법 취지와, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편, 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계 규정 등에 비추어 보면,법 제21조가 금지하고 있는 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위”(이하 ‘명의 대여’라 한다)란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘시공자’라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다. 나아가, 건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실 관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 그 건설업자나 시공자, 기타 관련자가 수사기관이나 법정에서 진술하면서 명의 대여 기타 그와 유사한 표현을 사용한 적이 있다 하여 그것만으로 가벼이 명의 대여 사실을 인정하여서는 아니된다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 2 및****가 이 사건 공사의 수급 및 시공의 전 과정에 있어서 어느 정도 실질적으로 관여하였다고 보아 이 사건 명의 대여에 의한 건설산업기본법 위반의 점에 대하여 그 범죄의 증명이 없다는 이유로피고인 2,3,****,****에게 각 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3.피고인 1 및 검사의 양형부당 주장에 대하여 피고인은 **** 수해복구 공사의 감리 지원 및 감독 업무를 담당하고 있던 자로서 누구보다도 청렴하고 공정하게 업무를 처리해야 할 의무가 있었음에도, 공사현장의 감리단장과 현장소장들로부터 공사 진행 및 감리 업무 감독 과정의 편의를 봐달라는 취직의 부탁을 받고 986만원 상당의 금원 및 향응을 교부받은 점에서 죄질이 좋지 못하다. 다만, 피고인이 위 돈을 부하직원들에 대한 휴가비, 명절 선물비, 회식비 등으로 소비한 것으로 보이며, 피고인은 2005. 1.부터 하천관리계에 근무하면서 ****의 수해복구 사업 등에 기여한 점, 공무원으로 재직하며 많은 표창과 감사패를 수여 받은 점, 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 기타 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 전과관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하다고 판단되고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 4. 결론 따라서피고인 1 및 검사의 이 사건 항소는 모두 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정강찬(재판장) 전상범 이경린