야간 화물차 운전기사가 업무 중 뇌내출혈로 요양 후 장해등급 2급 판정을 받음

【원 고】 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】2014. 5. 16. 【주 문】 1. 피고가 2013. 7. 5. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○정기화물 남동영업소(이하 ‘이 사건 회사’라 한다) 소속 야간 화물차 운전기사로 2010. 2. 17. 01:00경 야간 배송업무 중 발생한 뇌내출혈에 대하여 피고로부터 요양승인을 받고 2010. 2. 17.부터 2012. 8. 31.까지 요양한 후 장해등급 2급 판정을 받았다. 나. 원고의 급여항목 중에는 ‘일비’와 ‘만근수당’이 포함되어 있었는데, 피고는 이를 제외하고 평균임금을 62,163.22원으로 계산한 다음 이를 기준으로 원고에게 보험급여를 지급하였다. 다. 원고는 2013. 5. 31. 평균임금 계산에서 위 일비와 만근수당을 포함시켜야 한다고 주장하며 피고에게 평균임금의 정정 및 차액의 지급을 구하였으나, 피고는 2013. 7. 5. 만근수당 중 1만 원만을 평균임금 계산에 산입하여 평균임금을 62,480.35원으로 정정하고 이를 기준으로 이전과의 차액을 지급하는 처분(이 처분에는 나머지 부분에 대한 원고의 신청을 받아들이지 않은 이 사건 처분이 포함되었다고 볼 것이다)을 하였다. 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 2013. 10. 18. 기각결정을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증, 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 회사는 야간 운전기사에게만 평일 2만 원, 토요일 3만 5천 원의 일비를 지급하였으므로 일비는 실질에 있어 야간근로에 대한 대가로 근로기준법상 임금에 해당하며, 만근수당 5만 원은 결근하지 않은 모든 근로자에 대하여 지급된 것이어서 이 역시도 근로기준법상 임금에 해당한다. 따라서 일비와 만근수당은 평균임금 산정 시 포함되어야 하는데도, 만근수당 중 1만 원에 대해서만 평균임금에 포함시킨 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정 사실 1) 원고는 야간에 택배화물차량을 운전하는 업무에 종사해 왔는데, 입사 시 이 사건 회사와 근로계약서를 작성하지 않았고, 급여는 월 1회 현금으로 지급받았다. 2) 이 사건 회사는 원고를 포함한 야간 운전기사들에 대하여만 평일 2만 원, 토요일 3만 5천 원의 일비를 지급하였는데, 이러한 일비는 월급에 포함하여 지급된 것이 아니라 출근 시마다 현금으로 지급되었으므로 결근일이나 휴무일에는 지급되지 않았다. 3) 이 사건 회사는 한 달 간 만근하는 근로자에 대하여는 급여일에 월 3만 원의 만근수당을 현금으로 지급하였다(원고는 만근수당이 월 5만 원이었다고 주장하나, 갑 제3호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). 4) 이 사건 회사의 대표이사는, “일비는 원고와 같은 운전기사가 업무상 지출해야 하는 고속도로 통행료, 저녁식대와 야식비, 심야퇴근에 따른 택시비 등의 실비를 보조해주기 위해 지급된 것이고, 만근수당은 월 3만 원을 지급하였는데, 이 중 2만 원은 업무상 사용하는 휴대폰 요금을 보조하기 위한 것이고, 나머지 1만 원만이 실질적으로 만근하면 지급하는 수당이다.”라는 내용의 확인서를 작성하여 피고에게 제출하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문은 같은 법에서 말하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제6호는 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을, ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 ‘임금’의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있는데, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 ‘근로의 대가’로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 근로기준법상 ‘임금’에 포함될 수 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 참조). 2) 먼저 이 사건 회사가 야간 운전기사에게만 지급한 일비가 근로기준법상 임금에 해당하는지에 관하여 보건대, ① 일비는 영수증 등의 확인절차 없이 매 근무일에 대하여 고정된 금액으로 자동 지급되는 금품일 뿐 아니라, 운전기사가 하루 지출하는 비용이 평일인지 토요일인지에 따라 큰 차이가 있다고 볼 수 없는데도 액수에서 큰 차등을 두고 있고, 주간 운전기사들도 지출하는 통행료를 야간 운전기사에 대해서만 보전하고 있는 점에 비추어 일비의 상당한 부분은 그 실질이 주말근무나 야간근로에 대한 대가의 성격을 지닌다고 보아야 하는 점, ② 일비를 구성하는 세부 항목과 그 계산방법이 구체적으로 정해져 있지 않아 전체 일비 중 주말 또는 야간근로의 대가에 해당하는 부분만을 따로 산정하기 불가능한 이 사건에 있어서는 일비 전체에 대하여 근로의 대가로 보는 것이 합당한 점, ③ 나아가 여기에 운전기사가 지출한 고속도로 통행료, 식비, 택시비 등에 대하여 사후에 실비정산을 하는 것이 업무처리상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 없는데도 이 사건 회사는 고정된 금액을 지급해 온 점 등의 사정을 보태어 보면, 원고가 지급받은 일비는 실비변상이 아니라 근로의 대가로서 근로기준법상 임금에 해당한다. 3) 다음으로 만근수당에 관하여 보면, 이 사건 회사는 이 중 1만 원을 제외한 부분은 휴대폰 요금 보조하는 차원에서 지급되었다는 입장이나, 이는 ‘만근수당’이라는 명칭에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 3만 원 중 1만 원만을 만근 시 지급하는 임금이라고 구분할 특별한 사정이 있었다고 보이지 않으며, 휴대폰 요금에 대한 보조를 만근한 근로자에 대해서만 하는 것도 자연스럽지 않은 점 등을 고려해 보면, 만근수당은 3만 원 전액이 근로자의 결근을 막고 만근을 장려하는 목적으로 지급되는 금원이라고 볼 것이므로 이 또한 근로기준법상 임금에 해당한다. 4) 따라서 일비 전액과 만근수당 중 기산입한 1만 원을 제외한 나머지 2만 원을 평균임금 계산에서 포함시키지 않은 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이병희