원고가 피고와 통화옵션계약을 체결한 뒤 계약상 특정 구간의 효력 정지를 법원에 신청함

- 1 - 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 5 0 민 사 부 결 정 사 건2009카합207 옵션계약효력정지가처분 신 청 인◯◯◯◯ 주식회사 **** 대표이사 **** 소송대리인 법무법인 ◯◯◯◯ 담당변호사 ****, ****, ****, ****, ****, ****, **** 정, ****, ****, ****, ****, ****, ****, ****, **** 피 신 청 인주식회사 ◯◯◯◯◯◯ **** 대표이사 **** 소송대리인 변호사 ****, ****, ****, ****, ****, **** 주 문 1. 이 사건 신청을 기각한다. 2. 소송비용은 신청인이 부담한다. - 2 - 계약일08.09.09계약명◯◯◯/KRW TARGET REDEMPTION FORWARD계약기간12개월계약시 환율1,021 기간 : 12개월 (08. 9.~09. 9.) 신청인의 풋옵션 계약금액(통화:◯◯ ◯ ) 월 3천만 행사환율 1,062KO환율특약사항 100엔당 누적이익 120원 이면 조기종결 (EIV 조기종결조건) 1) 피신청인의 콜옵션 계약금액(통화: 〃 ) 월 3천만행사환율 1,062KI환율특약사항 신 청 취 지 1. 신청인과 피신청인 사이에 체결된 2008. 9. 9.자 통화옵션계약 중 2008. 11. 24. 이 후 만기가 도래하는 구간 부분의 효력을 정지한다. 2. 피신청인은 신청인에 대하여 2008. 9. 9.자 통화옵션계약에 기한 콜옵션을 행사하는 등 위 계약이 유효하게 존속함을 전제로 하는 일체의 불이익한 처분을 하여서는 아 니 된다. 이 유 1. 기초사실 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실이 소명된다. 가. 신청인은 2008. 9. 9. 피신청인과 사이에 아래와 같은 내용의 통화옵션계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다(아래 표에서 ‘◯◯◯’, ‘엔’은 일본국 통화를 의미하고, ‘환율’은 원/100엔 환율을 의미한다. 이하에서도 ‘환율’, ‘엔’이라고만 표기한 다). 1) EIV는 만기내재가치를 뜻하는 Expiry Intrinsic Value의 약자로서 보통 ‘목표이익’이라 불리는바, 해당 구간 만기일의 Max[(행 사환율-만기환율),0], 즉 행사환율이 만기환율보다 높을 경우에는 (행사환율-만기환율)을, 행사환율이 만기환율보다 같거나 낮 을 경우에는 0을 의미한다. EIV 조기종결조건이란, 기업이 얻은 이익의 누계가 일정액에 달하면 계약이 조기에 종결되는 조건을 의미한다. 가령, 계약금 액이 100만 달러인 통화옵션계약에서 조기종결조건이 기업의 EIV 누계 150인 경우라면, 기업의 이익액 누계가 1억 5,000만 원에 달하는 때에 계약이 조기종결된다. 이하 각주에서는 미합중국 통화에 대한 통화옵션계약을 전제로 서술되어 있다. - 3 - * 풋옵션 : 장래의 일정 시기에 계약금액을 행사환율에 매도할 수 있는 권리 * 콜옵션 : 장래의 일정 시기에 계약금액을 행사환율에 매수할 수 있는 권리 * 행사환율 : 옵션행사시 계약금액에 대하여 적용되는 환율 조건 나. 이 사건 각 계약 체결 이후 환율이 계속 상승하여 1,600원에 육박하였다가 현재 는 1,300원 ~ 1,400원 대를 유지하고 있다. 다. 신청인이 2009. 3. 20.(환율:1,488원) 현재 이 사건 계약으로 인해 입은 손실은 실현손실이 약 7억 원, 평가손실이 약 7억 원, 합계 약 14억 원이다. 2. 약관의 규제에 관한 법률 위반 여부 가. 신청인의 주장 신청인은 이 사건 계약은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라고 한다)에 위반되는 약관 조항이 포함되어 있으므로 전체적으로 무효라고 주장한다. 나. 약관에 해당하는지 여부 그러므로 먼저 이 사건 계약 조항에 약관규제법의 적용대상인 약관조항이 들어있는 지를 보건대, 약관이라 함은 “그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당 사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것”을 말한다(약관규제법 제2조 제1항). 따라서 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 작성상의 일방성이 없으므로 약관규제법의 규제 대상인 약관에 해당하지 않는다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 계약과 같은 통화옵션계약의 내용 중 주요 계약조건 인 계약금액, 행사환율, 옵션행사의 조건이 되는 환율(넉인환율, 넉아웃환율), 레버리 지 2) , 계약기간 등은 그 구체적인 내용을 기업과 은행이 개별적 교섭에 의해 결정한 사 - 4 - 실이 소명되므로 이 사건 계약 조항이 전체적으로 약관에 해당한다고 하기는 어렵다. 그러나 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 소명되는 이 사건 계약의 기본구조에 관 한 조항, 즉 ① 기업이 은행으로부터 풋옵션을 매수하면서, 그 대가(프리미엄)를 현금 이 아닌 옵션의 매도로써 지급하여 3) 제로코스트(Zero Cost)를 실현하는 구조, ② 은행 이 취득하는 옵션의 이론적 가격(이하 ‘이론가’라고 한다)을 기업이 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계하여 그 차액 상당을 은행이 마진으로 수취하는 구조(따라서 제로코스트라는 것은 은행과 기업이 취득하는 옵션들의 이론가가 동일함을 의미하는 것이 아니라, 위와 같은 마진이 반영된 옵션들의 대고객 가격이 동일함을 의미하는 것 이다), ③ 계약기간 동안 주로 1개월 단위로 4) 만기가 도래하는 수 개의 풋옵션과 콜옵 션의 묶음으로 이루어진 구조, ④ 환율이 하락하는 경우 은행의 손실범위는 일정액으 로 제한되는 반면(넉아웃 조건, Put Spread 형태의 계약, 5) EIV 조기종결조건), 환율이 상승하는 경우 기업의 손실범위에 대하여는 아무런 제한을 두지 않는 구조 등에 관한 조항은 피신청인이 다수의 기업과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의해 미리 마련해 놓은 것으로 볼 수 있으므로 이는 약관에 해당한다고 봄이 상당하다. 2) 기업의 옵션 계약금액에 대한 은행의 옵션 계약금액의 비율을 의미한다. 가령 기업의 풋옵션 계약금액이 30만 달러인데 반해 은행의 콜옵션 계약금액이 60만 달러인 경우 레버리지는 2가 된다. 이러한 레버리지 조건을 붙이는 이유는, 레버리지를 높여 은행에게 매도하는 옵션의 가치를 높게 하면 기업은 그 대가로 다른 거래조건(행사환율, 넉인환율, 넉아웃환율 등)을 유리하 게 변경할 수 있기 때문이다. 3) 통상 기업은 은행에게 콜옵션을 매도하나 Put Spread 형태가 포함된 계약에서는 풋옵션도 일부 매도한다 4) 각 단위 구간을 트렌치(tranche)라고 한다. 5) 기업이 은행으로부터 풋옵션을 매수하고, 은행도 기업으로부터 풋옵션을 매수하되, 기업이 매수한 풋옵션의 행사가격을 은행 의 그것보다 높게 설정하여, 만기환율이 은행의 풋옵션 행사가격 아래로 내려가더라도 은행은 기업에게 일정한 금액{ = 계약 금액 × ( 기업 풋옵션 행사가격 - 은행 풋옵션 행사가격 )}만 지급하면 되는 형태의 계약이다. 가령, 기업이 취득한 풋옵션의 내용이 계약금액 100만 달러, 행사환율 950원이고, 은행이 취득한 풋옵션의 내용이 계약금액 100만 달러, 행사환율 900원인 경우, ① 만기환율이 950원 이상인 경우에는 기업이나 은행이 옵션을 행사할 이유가 없고, ② 만기환율이 900원과 950원 사이에서 형성된 경우에는 기업만 풋옵션을 행사하여 환율 하락의 위험을 회피하게 되며, ③ 만기환율이 900원 미만인 경우에는 기업과 은행이 모두 풋옵션을 행사하여 양자의 의무가 대등액에서 상계되고 결국 기 업이 은행으로부터 5,000만 원{ = 100만 달러 × (950원/달러 - 900원/달러)}을 지급받게 되어 그 범위 내에서 환율 하락의 위험이 회피되는 구조이다. - 5 - 따라서 이 사건 계약 중 약관에 해당하는 조항은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 경우에 해당하면 무효이고, 특히 그 조항이 기업에 대하여 부당하게 불리하거나, 거래형태 등 제반사정에 비추어 기업이 예상하기 어려운 경우 또는 계약의 목적을 달 성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 경우에는 공정을 잃은 것 으로 추정된다고 할 것이다(약관규제법 제6조). 다. 계약구조에 관한 조항이 약관규제법에 위반되는 것인지 여부 1) 이에 약관에 해당하는 이 사건 계약의 구조에 관한 조항을 살피건대, ① 환율 하락에 따른 피신청인의 손실은 제한된 반면, 환율 상승에 따른 신청인의 손실은 무한 대로 확대될 수 있도록 되어 있는 점, ② 이 사건 계약은 피신청인이 취득하는 옵션의 이론가를 신청인이 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계하여 그 차액 상당을 피 신청인이 마진으로 수취하는 구조로 되어 있음에도 마치 옵션거래의 대가 지급은 전혀 없는 것 같은 외관으로 되어 있는 점, ③ 시장환율이 일정 환율(넉아웃환율) 아래로 하 락하거나 조기종결조건이 성취되는 경우 신청인이 환위험에 그대로 노출되어 환위험 회피의 목적을 달성할 수 없게 되어 있는 점 등은 그 구조 자체가 신청인에 대하여 부 당하게 불리하거나 계약의 목적 달성이 어렵다고 보일 정도로 신청인의 본질적 권리를 제한하는 것이어서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것으로 볼 여지가 있다. 2) 그러나 다른 한편, 어느 약관조항이 공정을 잃은 것인지의 여부는 약관 조항 자체의 내용 뿐 아니라 동일한 계약에 포함된 개별약정의 내용 및 다른 약관조항과의 상호 연관성 등 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려하여 판단할 것이고, 특히 이 사건 계약처럼 계약당사자의 손익이 장래의 환율변동과 같은 불확정적 요소에 직접적 으로 연계되어 있고, 계약의 내용인 대가관계가 그러한 유동적 요소에 대한 예측과 확 - 6 - 률 및 위험인수의 개연성을 고려한 총체적 평가에 달려있는 경우에는 사후적으로 실현 된 상황을 기준으로 소급하여 계약의 공정 여부를 판단할 수는 없고, 계약 당시를 기 준으로 계약조건이 합리적으로 구성되었는지를 가려야 할 것이다. 3) 그런데 이 사건 계약은 위에서 본 바와 같이 신청인에게 불리한 것으로 볼 수 있는 구조에도 불구하고 아래와 같은 점에 비추어 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것으로 보기는 어렵다. ① 이 사건 계약의 구조는, 신청인과 피신청인에게 이론적으로 발생가능한 모든 손 익을 대등하게 하는 것이 아니라, 환율변동의 확률적 분포를 고려하여 양자의 기대이 익을 대등하게 하는 것이다. 그러므로 환율변동의 확률적 분포에 대한 판단이 부적절 하여 양자의 기대이익에 현저한 불균형이 생겼다는 이유로 불공정한 법률행위로서 무 효가 됨은 별론으로 하고, 위와 같은 계약의 구조 자체가 신청인에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다. ② 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 피신청인은 이 사건 계약에 따라 시장리스 크 관리비용(헤지비용) 및 신청인에 대한 신용리스크 관리비용 등을 부담하게 되는 사 실이 소명되고, 한편 피신청인도 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 계약 체결을 통해 일정한 수익을 얻는 것은 당연하다고 보아야 하므로, 피신청인이 수취하는 마진 이 부당하게 과다하여 위 계약이 불공정한 법률행위로서 무효가 됨은 별론으로 하고, 위와 같은 방법으로 은행이 마진을 취득하도록 한 구조 자체가 신청인에 대하여 부당 하게 불리하다고 보기는 어렵다. ③ 시장환율이 일정환율 아래로 하락하는 경우 신청인이 환위험에 노출되는 것은 사 실이나, 이 사건 계약의 목적이 환율 하락에 따른 모든 위험을 회피하는 것이 아니라 - 7 - (그러기 위해서는 보다 많은 대가를 지불해야 한다), 신청인이 옵션의 행사환율 등 계 약조건에 영향을 미치는 여러 요소를 감안하여 발생 가능성이 낮은 범위의 환위험은 스스로 감당하기로 하고 가능성이 높은 범주의 위험에 한정하여 환헤지가 가능하도록 하거나, 전체 계약기간을 A/B파트 등으로 구분하여 구간별 위험인수의 대가를 일정부 분 상호 교환하는 구조로 설정한 것이므로, 위와 같이 이 사건 계약의 구조가 환율변 동 상황에 따라 환헤지의 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다고 하여 그것만으로 그 계약조항이 신청인의 본질적 권리를 제한한다고 보기는 어렵다. 4) 따라서 신청인의 약관규제법 위반 주장은 받아들이지 않는다. 3. 민법 제 104 조 위반 여부 가. 신청인의 주장 신청인은 이 사건 계약이 신청인의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공 정을 잃은 법률행위여서 무효라고 주장한다. 나. 판 단 1) 이 사건 계약이 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위에 해당하기 위해서 는 먼저 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하여야 한다. 이 사 건 계약에서 신청인과 피신청인이 주고 받은 것은 옵션이므로, 양자가 취득한 옵션의 가치 사이에 현저한 불균형이 있는지 본다(신청인은, 양자가 입었거나 입을 수 있는 손 실/이익의 규모를 비교하여 불공정성을 판단하여야 한다고 주장하나, 이 사건 계약의 급부 목적물은 옵션 행사에 따라 발생가능한 손실이나 이익이 아니라, 옵션 그 자체라 고 할 것이므로, 신청인의 위 주장은 타당하지 않다). 2) 이 사건 계약에서 피신청인이 취득하는 옵션의 이론가가 신청인이 취득하는 옵 - 8 - 션의 이론가에 비해 크게 설계된 점, 그 차액 상당이 피신청인이 수취하는 마진인 점 은 앞서 본 것과 같고, 피신청인은 통화옵션계약에서 수취하는 마진의 규모가 자신이 갖는 옵션의 계약금액 총액 대비 0.1% 내지 0.4%(평균 0.28%)라는 점은 자인하고 있 다. 3) 신청인은, 신청인이 취득하는 옵션의 이론가와 피신청인이 취득하는 옵션의 이 론가의 차이가 위 비율 정도(피신청인이 취득하는 옵션의 계약금액 총액 대비 0.1% 내 지 0.4%)를 훨씬 초과한다고 주장하나, 양자의 옵션이 위 범위 이상으로 크게 차이가 난다는 점을 인정할 자료가 없다. 4) 이에 앞서 인정한 정도의 차이만으로도 당사자들의 급부 사이에 현저한 불균형 이 있는지에 관하여 본다. 피신청인의 콜옵션 계약금액은 개별 옵션만을 놓고 보면 많 은 금액은 아니지만 계약기간이 장기간이어서 그 총액은 상당한바, 신청인과 피신청인 이 취득한 옵션의 이론가의 차이가 위 총액의 0.1% 내지 0.4%라고 한다면 적지는 않 은 것으로 보인다. 그러나 기록 및 심문 전체의 취지에 비추어 보면, 은행이 수취하는 마진은, 기업이 계약을 불이행하는 신용위험에 대한 대가 부분으로 기업의 신용도 등 에 따라 달라지는 신용스프레드, 계약의 만기가 길어질수록 증가되는 리스크에 대한 대가인 만기스프레드, 파생상품 설계, 교섭, 판매, 사후관리 및 이에 수반되는 인적·물 적자원의 사용에 대한 대가인 업무원가, 은행의 순수이익에 해당하는 순수마진 등을 고려하여 결정되는 점이 소명되는바, 위와 같은 점을 종합하면 신청인과 피신청인이 취득한 각 옵션의 이론가가 위와 같이 차이가 난다는 사정만으로 양자의 급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 보기는 어렵고, 달리 이 점을 소명할 자료가 없다. 다. 따라서 신청인의 민법 제104조 위반 주장은 받아들이지 않는다(다만 피신청인이 - 9 - 신청인에게 위와 같은 마진의 발생구조 등에 대하여 제대로 고지하지 않으면서 제로코 스트라는 점만 강조한 것은 뒤에서 보는 것과 같이 설명의무 위반에 따른 손해배상 책 임의 근거가 될 수 있다). 4. 취소권 발생 여부 가. 신청인의 주장 신청인은, 이 사건 계약의 체결 과정에서 그 계약내용이 환위험 회피에 적합하지 아 니하고, 환율상승시 신청인이 많은 손실을 볼 수 있으며, 추후 환율이 상승할 것이고, 피신청인이 취득하는 옵션의 가치가 신청인이 취득하는 옵션의 가치에 비해 현저히 크 다는 점을 알고 있었으면서도, 피신청인이 신청인을 기망하였거나, 신청인이 위 각 사 항에 관하여 착오가 있었으므로, 신청인은 이 사건 계약을 취소할 수 있고, 실제로 피 신청인에게 취소의 의사표시를 하였으므로, 이 사건 계약은 그 효력이 상실되었다고 주장한다. 나. 환위험 회피에 대한 적합성에 관한 사기 또는 착오 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 신청인이 이 사건 계약 체결 당시 자신의 풋옵 션에 EIV 조기종결조건이 붙어 있는 점 등을 알고 있었지만, 그 대가로 행사환율 등 다른 계약조건들을 자신에게 유리하게 변경 조정한 사정이 소명된다. 따라서 이 사건 계약이 환위험 회피에 일부 적합하지 않은 면이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 계약의 체결이 피신청인의 사기 또는 신청인의 착오에 의한 것이라고 단정하기는 어렵다. 다. 환율상승시 손실발생 위험에 관한 사기 또는 착오 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 신청인이 이 사건 계약 체결 당시 환율 상승에 - 10 - 따라 상당한 손실을 볼 수 있다는 점을 알았지만 그러한 환율상승의 확률이 매우 낮다 고 판단하여 신청인이 그 위험을 인수한 것으로 보이고, 특히 수출기업에게는 환율하 락이 회피의 대상인 환위험이고 환율상승은 오히려 수출기업에게 유리한 면이 있으므 로 계약금액이 합당한 범위를 초과하지 않는 이상 기업에게 무제한의 손실이 발생할 가능성은 적다. 따라서 이 사건 계약의 외관상 환율 상승시 신청인에게 무제한의 손실 이 발생할 위험이 있다는 사정만으로 그러한 계약을 체결한 것이 피신청인의 사기 또 는 신청인의 착오에 의한 것이라고 단정하기는 어렵다. 라. 환율상승에 관한 사기 또는 착오 제출된 자료만으로는 피신청인이 앞으로 환율이 상승할 것을 예견하였으면서도 이를 숨긴 채 신청인으로 하여금 이 사건 계약을 체결하게 하였다는 점에 대한 소명이 부족 하므로, 신청인이 피신청인으로부터 장래의 환율에 대한 기망을 당하여 이 사건 계약 을 체결하였다고 보기는 어렵다. 또한 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 이 사건 계약 체결 당시 신청인은 환율이 계약기간 동안 하락하거나 일정한 범위에서 안정적으로 변동할 것으로 예상한 것으로 보이고, 따라서 그 이후 실제 상황과 같이 환율이 급등하는 경우에 엄청난 손실을 볼 수 있다는 점까지는 구체적으로 예견하지 못한 것으로 보인다. 그러나 이러한 착오는 계약의 동기에 관한 착오라 할 것인데, 동기의 착오를 이유로 의사표시를 취소하기 위 하여는 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하여 그것이 법률행 위의 내용으로 되어 있어야 한다. 그런데 제출된 자료만으로는 환율이 일정한 범위 내 에서만 변동하는 것을 전제로 이 사건 계약을 체결한다는 동기가 피신청인에게 표시되 었다거나, 의사표시의 해석상 그러한 동기가 법률행위의 내용으로 편입되었다고 인정 - 11 - 하기는 어려우므로, 설사 신청인에게 환율변동에 대한 착오가 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 계약을 취소할 수 있다고 보기는 어렵다. 마. 옵션가치의 불균형에 관한 사기 또는 착오 기록에 의하면 이 사건 계약에 의하여 피신청인이 취득한 옵션의 객관적인 가치(이 론가)에 비하여 신청인이 취득한 옵션의 객관적인 가치(이론가)가 낮고, 그 차액에 상 응하는 마진이 드러나지 않게 계약 내용에 반영되어 있음에도 불구하고, 피신청인은 쌍방의 옵션 가치가 대등하게 구성되어 있고 따라서 프리미엄의 지급 없이 환위험을 회피할 수 있는 좋은 조건의 상품이라는 취지로 신청인에게 계약체결을 권유한 사정은 인정이 된다. 그러나 이 사건 계약 체결 당시의 시점에서 장래의 환율변동 방향과 위험 발생의 가 능성, 넉아웃이나 넉인 조건의 도입, 옵션 행사환율의 수치, 레버리지의 설정 및 금액 등 제반 요소를 종합한 옵션의 객관적 이론가가 합리성을 인정할 수 없을 만큼 불균형 이라거나 피신청인이 이 사건 계약에 의한 거래를 통하여 취득하게 되는 마진이 일반 적인 파생상품 거래의 틀에서 현저히 벗어난 정도로 과도하게 반영되어 있다는 점은 이를 인정할 소명자료가 부족하다. 오히려 앞서 본 것과 같이 이 사건 계약과 같은 환 위험 회피를 위한 통화옵션상품의 거래에서 은행이 취득하는 마진은 대개 계약금액의 0.1% 내지 0.4% 정도인 것으로 보이고, 이에 비추어 이 사건 계약의 마진율이 계약 체 결 여부에 관한 의사결정을 번복하게 할 만큼 통상적인 범주에서 현저히 일탈된 정도 는 아니라고 보인다. 따라서 이 사건 계약의 체결 과정에서 피신청인이 옵션의 객관적 가치(이론가)와 대 고객 가격을 구분하여 제시하지 아니하고 마치 계약서에 기재된 가격이 이론가인 것처 - 12 - 럼 가장한 점은 인정되지만, 그것이 계약 전체를 기망에 의한 것이라고 평가하여 취소 할 수 있을 정도에 이른다고 보기는 어렵고, 계약의 중요부분에 관한 착오가 있었다고 단정하기도 어렵다고 할 것이므로, 이에 관한 신청인의 취소 주장은 받아들이지 아니 한다. 5. 해지권 발생 여부 가. 신청인 주장의 요지 이 사건 계약은 계속적 계약으로서, 그 계약체결의 기초가 되었던 환율의 내재변동 성(implied volatility)이 6) 계약 성립 이후 현저히 변경되었고, 이러한 사정의 변경은 당 사자가 예견할 수 없었을 뿐만 아니라 당사자에게 책임 없는 사유로 생겼으며, 계약 내용대로 구속력을 인정한다면 남은 계약기간 동안 신청인에게 앞서 본 것과 같은 상 당한 금액의 거래손실이 예상되어 신의칙에 현저히 반하는 결과가 된다. 또한 이 사건 계약에는 위와 같은 사정변경을 고려하여 계약조건을 변경하거나 계약을 조기에 종결 하여 환율의 변동에 적응할 수 있도록 하는 장치가 결여되어 있다. 이러한 여러 사정 에 비추어 신청인은 신의칙에 의하여 장래를 향하여 이 사건 계약을 해지할 수 있고, 실제로 피신청인에게 해지통고를 하였으므로, 이 사건 계약은 모두 적법하게 해지되었 다. 나. 판 단 1) 기록에 의하면, 신청인은 아직 만기가 도래하지 않은 구간의 옵션에 대해서는 청산금을 지급하면 언제든지 계약을 해지할 수 있는 것으로 보이므로, 7) 신청인이 이 6) 옵션의 현재 가격이 시장의 모든 정보를 반영한 합리적인 가격이라는 전제 하에 현재의 옵션 가격으로부터 역산하여 추정되 는 변동성을 내재변동성이라고 한다. 7) 아직 만기가 도래하지 않은 특정 옵션에 대한 청산금은, 해당 옵션의 청산 당시를 기준으로 한 프리미엄이 된다. 프리미엄의 계산방식은 계약체결시 적용하였던 방식과 동일하나, 계산식에 대입할 변수들이 변경되어 옵션의 프리미엄에 상당한 변동이 발생하게 된다. - 13 - 사건에서 주장하는 해지권은 위와 같은 청산금 지급의무를 부담하지 않는 것을 전제로 한 해지권이라고 보고 판단한다. 2) 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 신청인의 주장과 같이 이 사건 계약 이후 환율의 내재변동성이 증가된 점, 이러한 사정의 변경이 당사자가 예견할 수 없었고, 당 사자에게 책임 없는 사유로 생긴 점, 계약 내용대로의 구속력을 인정할 경우 향후 환 율이 하락하지 않는다면 남은 계약기간 동안 신청인 주장과 같이 많은 거래손실이 예 상되는 점 등은 인정된다. 3) 그러나 기록 및 심문 전체의 취지에 의해 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사유만으로는 계약의 구속력을 배제하고 신청인이 주장하는 것과 같 은 해지권을 인정하기는 어렵다. ① 통화옵션계약의 구조상 기업이 취득하는 옵션가치의 총합과 은행이 취득하는 옵 션가치의 총합은 일견 대등하게 구성되어 있는데, 기업이 취득하는 옵션은 계약 초기 혹은 A파트에 속한 것이 가치가 높은 반면, 은행이 취득하는 옵션은 계약의 후반부 혹 은 B파트에 속한 것이 가치가 높게 설정되어 있어 전체 계약기간에 걸쳐 정상적으로 계약관계가 지속되는 것을 전제로 거래대상인 양쪽 옵션의 균형이 맞춰지도록 되어 있 다. 따라서 계약기간이 진행 중인 현시점에서 기업에게 해지권을 인정하여 장래에 향 하여 계약의 효력을 소멸시킬 수 있도록 하면, 전체 계약기간에 걸쳐 양자의 옵션가치 의 합이 동일하도록 설계된 계약의 등가성이 깨어지게 된다. ② 향후 계약기간 동안 환율변동의 방향과 폭을 정확하게 예측할 수도 없는 상황에 서, 현재시점의 환율이 계약체결 당시의 예측치를 크게 상회한다고 하여 장래에도 그 가령 2009. 1. 30.에 100만 달러를 행사환율 950원에 매수할 수 있는 옵션(call option)의 가격(프리미엄)은, 환율이 903원이 고 변동성이 크지 않았던 2007. 11. 1.에는 그리 비싸지 않았을 것이나, 환율이 1,298원이고 변동성이 매우 증가한 2008. 11. 1.이 되면 훨씬 비싸지게 될 것이다. - 14 - 상태가 지속 또는 악화되리라고 단정하기는 어려운데, 현재 환율의 수준만을 기준으로 장래기간의 계약 전체의 효력을 소멸시키는 것은 합리성이 없다. ③ 수출기업에게는 환율하락이 회피의 대상인 환위험이고 환율상승은 오히려 유리한 면이 있다. 따라서 기업이 적절한 범위(월별 평균 외화수입 총액에서 외화지출 총액을 뺀 잔액의 범위) 내의 금액을 한도로 통화옵션계약을 체결한 경우에는 환율이 상승하 더라도 은행의 콜옵션 가액에 상응한 환차익{ = 콜옵션 계약금액 × (시장환율 - 행사 환율)}을 얻지 못하게 될 뿐이고 콜옵션 계약금액을 초과하여 보유하게 된 외화수입액 에 대해서는 오히려 직접적인 환차익을 누리게 된다. 따라서 기업회계 전체로는 시장 환율과 행사환율의 차이에 해당하는 부분 전부가 현실적인 손실이 되는 것은 아니고, 환차익을 얻는 규모가 콜옵션 계약금액을 초과하는 외화보유액으로 줄어들 뿐이다. 이 에 비추어 환율상승이라는 사정변경이 생겼다고 하여 당연히 이 사건 계약의 효력을 유지하는 것이 신의칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다. 다만, 기업이 수출대금 등 외화 예상수입액과 대비하여 레버리지까지 고려한 적정범 위를 초과한 금액으로 콜옵션을 매도한 경우(이른바 ‘오버헤지’의 경우) 또는 계약 이 후 수출실적의 급격한 저하 등으로 외화수입 예측 자체가 빗나간 경우에는 이 사건 계 약과 같은 통화옵션계약을 이행하려면 외화보유액을 초과하는 옵션 금액에 상응하는 현실적 손실을 입을 수밖에 없지만, 이는 환율변동이라는 사정변경이 원인이 아니라 옵션규모를 과도하게 책정하여 계약을 체결한 점 또는 수출시장의 환경변화에 기인한 것이므로 이런 경우에까지 통화옵션계약의 해지권을 인정할 수는 없다. ④ 피신청인은 신청인과 이 사건 계약을 체결한 이후 위 계약에 따라 부담하게 되는 위험을 회피하기 위하여 반대거래를 한 것으로 보인다(다만 반대거래가 개별 통화옵션 - 15 - 거래마다 그에 상응하여 이루어지는 것은 아니며, 피신청인 내부에서 각각의 반대되는 위험이 상쇄되고 남은 범위에서 반대거래가 이루어지는 것으로 보인다). 따라서 만일 이 사건 계약에 대한 아무런 청산 없는 해지를 인정하게 될 경우, 피신청인으로서는 신청인에게 이 사건 계약에 따른 권리는 행사하지 못하는 반면, 반대거래의 당사자에 게 반대거래에 따른 의무를 이행하여야 하므로 피신청인이 일방적인 손실을 입게 된 다. 즉, 이 사건 계약의 이행으로 신청인이 거래손실을 입는다고 하여 그것이 곧바로 피신청인의 이득으로 귀결되지는 아니하는 구조이므로 계약 내용대로 구속력을 인정한 다고 하여 피신청인이 부당한 이득을 얻는다고 볼 수는 없다. 6. 윁합성 원칙 딐는 설명의무 위반 여부 가. 신청인의 주장 신청인은 피신청인이 이 사건 계약 체결 과정에서 적합성 원칙 및 설명의무를 위반 하였으므로, 비록 신청인과 피신청인 사이에 형식적으로 계약이 체결되었다 하더라도 그러한 계약의 실질이 신청인의 신뢰에 반하는 것이어서 위 계약에 따른 피신청인의 권리행사는 신의칙에 기해 부정되어야 한다거나, 이 사건 계약이 무효라는 취지로 주 장한다. 나. 적합성 원칙 위반 여부 1) 통화옵션계약에서의 적합성 원칙 가) 장외 파생상품시장에서 거래되는 이 사건 계약과 같은 통화옵션계약은 외환 시장의 거래원리, 환율변동의 전망, 옵션가치의 평가 등 다양한 정보와 전문지식을 활 용한 고도의 첨단 금융기법에 의해 개발된 새로운 형태의 계약으로서, 금융 비전문가 인 기업으로서는 계약의 내용, 구조, 위험 등을 정확히 파악하기가 쉽지 않다. 따라서 - 16 - 전문가인 은행은 신의칙에 기한 체약상의 부수의무로서, 거래상대방인 기업의 영업속 성, 재무상황, 금융거래 수준, 당해 거래의 목적, 상품에 대한 이해 정도, 위험관리 능 력, 상품의 종류 등을 고려하여 적합한 거래를 제안하여야 하고, 만일 기업이 적합하지 않은 거래조건을 요구할 경우 그 위험을 명확히 고지할 의무가 있다고 봄이 상당하다 (이하에서는 이를 ‘적합성 원칙’이라고 한다). 8) 나) 특히 이 사건 계약은 제로코스트라는 구조로 인해 당장 현금으로 거래 대가 (프리미엄)를 지급해야 하는 부담이 없기 때문에 첨단 금융거래에 대한 전문지식과 경 험이 은행에 비해 부족한 기업으로서는 자신이 취득하는 풋옵션의 조건을 유리하게 받 는 것, 특히 풋옵션의 행사환율을 높이는 데에만 집착한 나머지, 풋옵션 행사조건의 실 현가능성이나 은행이 취득하는 콜옵션에 따른 부담의 정도와 위험 등에 대해서는 신중 한 고려를 하지 못하고 간과할 가능성이 적지 않다. 기록과 심문 전체의 취지에 나타 난 이 사건 계약과 같은 통화옵션계약의 실제 체결 과정을 보더라도, 기업은 향후의 환율 ‘하락’에 대비한 환위험을 회피하기 위해 거래를 도모하기 때문에 그러한 환율 ‘하락 상황’에서 작동되는 풋옵션의 행사환율을 높여 이익을 키우는 데에만 관심을 집 중하고 환율 상승 등 반대상황에 대해서는 진지한 고려를 하지 못하는 경우가 많다. 그 결과 계약의 본래 목적인 환위험의 회피라는 관점에서 보면 풋옵션의 행사조건이 실현될 수 있는 개연성이 너무 낮게 구성되어 있음에도 불구하고 그러한 계약조건의 타당성 여부에 대해서는 별다른 이의를 하지 아니하고, 나아가 기업이 취득하는 풋옵 8) 이러한 원칙은 이 사건 계약 체결 후인 2009. 2.부터 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’의 제정에 의해 실정법에도 규정되었다. 위 법률 제46조에 의하면, 금융투자업자는 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인지 여부를 확인하여야 하고, 일 반투자자에게 투자권유를 하기 전에 각종 정보를 파악한 후 투자목적·재산상황 및 투자경험 등에 비추어 그 투자자에게 적합 하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하여서는 아니 되도록 규정하고 있다. 또한 위 법률 제46조의 2에서는, 금융투자업자 가 일반투자자에게 투자권유를 하지 아니하고 파생상품 등 금융투자상품을 판매하려는 경우에는 일반투자자의 투자목적·재산 상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하여야 하며, 해당 파생상품 등이 그 일반투자자에게 적정하지 아니하다고 판단되는 경우 에는 그 사실을 알리고, 일반투자자로부터 확인을 받도록 규정하고 있다. - 17 - 션에 대한 대가로서 은행에 매도하는 콜옵션의 행사조건과 그로 인해 부담하게 되는 위험의 정도에 대해서도 별로 주목하지 않은 경우가 많다. 그리고 이러한 결과에 이른 데에는 기업의 경솔함이나 판단 잘못도 있지만, 은행 측 담당자들이 단순 선물환거래 에 비해 높은 영업수익 실적을 올릴 수 있다는 점 때문에 기업에 대하여 제로코스트 거래 구조라는 점은 집중 강조하면서도 발생 가능한 위험에 대해서는 침묵하거나 외면 하는 등 일부 조장한 측면도 있다고 판단된다. 다) 따라서 은행은 기업에게, 은행이 갖는 콜옵션의 최대 계약금액이 기업의 평 균적인 외화 순유입액(외화수입액 - 외화지출액) 또는 기업이 감수할 수 있는 범위를 넘지 않도록 제안하여야 하고, 기업이 자신의 외화수급 현황을 예측할 수 있는 합리적 인 범위 내에서 계약기간을 제안하여야 하며, 계약의 구조 자체(특히 A/B파트 구조)에 서 환투기적인 요소를 배제하고 환위험 회피의 목적에 부합하도록 제안하여야 한다. 2) 이 사건의 경우 가) 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다. ① 피신청인은 2008. 8.경 신청인으로부터 중소기업은행이 발급한 2008. 7.까지의 수 출실적 확인 및 증명발급서(소을 제28호증)를 제출받았고, 신청인이 피신청인을 통하여 송금받은 엔화 수출대금 내역(소을 제22호증)과 종합하여 신청인의 당시까지의 엔화 수출대금이 연간 약 2억 4,118만 엔(월 평균으로는 약 3,500만 엔)인 것을 확인하였다. ② 이에 따라 피신청인은 2008. 9. 4. 신청인과 사이에 외화옵션 사전 상품협의서(소 을 제17호증)를 작성하였는데, 위 상품협의서 ‘3. 적정성 검토’ 항목에는 “거래규모 : 당사의 월 평균 ◯◯◯ 순수출 규모는 ◯◯◯ 35,000,000이며, 금번 거래시 전체 헷지 비율은 85%입니다. / 거래검토 : 상기 거래는 당사의 대표이사인 본인이 검토 및 승인 - 18 - 한 사항이며, 상기 거래와 관련하여 당사는 향후 시장변동에 따른 거래제안서, Term Sheet 등에 설명된 손익구조 및 위험에 대하여 충분히 인식하고 있음을 확인합니다”라 고 기재되어 있고, 그 하단에 신청인의 서명 날인이 되어 있다. ③ 이후 피신청인은 이 사건 계약 체결일인 2008. 9. 9. 적합성체크리스트(소을 제9 호증의 2)를 작성하여, 신청인의 재무현황, 외화표시 현금흐름 현황(2007년도 ◯◯◯ 수출액은 약 4억 9,000엔, 수입액은 0엔으로 기재되어 있고, 2008년도 7월까지의 ◯◯ ◯ 수출액은 약 2억 4,100엔, 수입액은 0엔으로 기재되어 있다), 신청인의 현재 옵션/ 선물환 거래현황(◯◯은행과의 USD 15만 달러 통화옵션계약 체결사실도 기재되어 있 다), 기타 신청인의 개별 사정들을 모두 확인한 후 피신청인과 이 사건 계약을 체결하 였다. 나) 이상에서 본 것과 같이 이 사건 계약의 계약금액은 신청인이 제출한 자료에 의해 적정하게 결정된 것으로 보이며, 계약기간도 1년으로서 부당하게 장기라고 보기 어렵고, A/B파트 구조를 취하지 않으며, 계약금액에 레버리지도 붙어 있지 않으므로, 제출된 자료만으로는 이 사건 계약 체결과 관련하여 피신청인의 적합성 원칙 위반사실 을 인정하기 어렵다. 다. 설명의무 위반 여부 1) 통화옵션계약에서의 설명의무 가) 은행이 일반 기업 고객과 환헤지 상품이나 장외 파생상품 등 전문적인 지식 과 분석능력이 요구되는 금융거래를 할 때에는 상대방이 그 거래의 구조 및 리스크를 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보를 적합한 방법으로 고지할 신의칙상의 의무가 있다. - 19 - 나) 특히 이 사건 계약처럼 넉인, 넉아웃 조건 등 복잡한 부가조건이 붙은 통화 옵션계약은 통상적인 금융거래나 외환 선물거래의 경우와 다른 여러 가지 특수성이 있 다. 즉, ① 본질적으로 수익을 얻기 위한 투자계약이 아니라 수출기업의 환위험을 회피 하기 위한 보수적인 성격의 계약이어서, 특별한 사정이 없는 한 기업으로서는 그 계약 을 통해 적극적인 위험인수를 할 의사는 없다고 할 것이지만, 계약조건을 구성하기에 따라서는 자칫 투기적인 모험으로 흐를 가능성이 적지 않다. ② 계약의 구조가 매우 복잡하고 비정형적이어서 일반 수출기업이 모든 계약내용을 정확히 파악하기가 쉽지 않고, 심지어 그 금융상품을 판매하는 은행의 담당자들조차도 계약의 구조와 내재된 위험요소를 분명하게 인식하지 못할 수 있으므로 사전 인지교육이 필요하다. ③ 은행 이 취득하는 콜옵션의 계약금액이 상당히 크고, 계약기간 또한 2년 내지 3년으로 장기 인 경우가 대부분이며, 계약조건을 잘못 설정할 경우(콜옵션 계약금액이 기업의 예상 외화 순유입액을 초과하는 경우 등) 기업이 막대한 손실을 볼 수 있으므로, 기업에게 자신의 향후 경영상황을 신중하게 판단한 후 계약조건을 결정할 수 있도록 주지시켜야 할 필요성이 크다. ④ 기업은 그 계약으로 환위험을 회피할 수도 있지만 반대로 더 큰 환위험에 노출될 수도 있음에도, 제로코스트라는 계약 구조상 당장의 비용 지출이 없 어 장래에 부담하게 될 의무나 위험을 간과하거나 과소평가하게 될 개연성이 높다. 다) 따라서 은행은 이 사건 계약과 같은 통화옵션계약을 체결하려면 계약체결 이전에 기업에게 다음과 같은 사항에 대하여 구체적이고 충실하게 설명하고 이해시킬 의무가 있다. ① 통화옵션계약의 기본 구조 : 옵션의 의미, 기업과 은행이 취득하게 될 옵션의 내 용(특히 은행의 콜옵션 행사에 의해 기업이 어떠한 의무를 부담하게 되는지), 양자가 - 20 - 취득한 옵션가치의 총합이 동일하게 설계되었다는 것의 의미, 각 옵션에 부가된 조건 (넉아웃 조건, 넉인 조건, 애니타임 넉아웃 조건, EIV 조기종결조건, 레버리지 등)의 정 확한 의미, A/B파트로 나뉘어져 있는 경우 각 구간별 계약조건, 상품구조가 환위험 회 피라는 본래의 목적에 어느 범위에서 효과를 발휘하고 어느 범위에서 취약성을 가지는 지 등을 설명하여야 한다. ② 통화옵션계약에 의하여 회피되는 환위험의 범위 : 환위험이 회피되는 환율구간(넉 아웃 조건이 있는 경우나 풋 스프레드 형태의 경우에는, 넉아웃 환율과 행사환율 사이 의 구간에 대해서만 환위험이 회피되고, 넉아웃 환율 아래의 구간에 대해서는 환위험 이 회피되지 않거나 제한된 금액만을 지급받게 된다는 점) 및 금액범위(EIV 조기종결 조건이 있는 경우에는 기업이 통화옵션계약에 기해 취득한 이익이 일정금액에 이르면 계약이 조기에 종결되어 그 이후에는 환위험을 회피할 수 없게 된다는 점)에 대하여 설명하여야 한다. ③ 기업이 계약체결로 인하여 새롭게 부담하게 되는 위험의 발생가능성 및 정도 : 기업이 환위험 회피의 대가로 새로운 위험을 부담하게 되고 그 위험의 정도가 회사 재 정에 결정적인 부담을 지울 수도 있다는 사정을 명확히 인식할 수 있도록, 향후 환율 이 상승하는 경우에는 기업에게 큰 손실이 발생할 수 있으며, 특히 계약금액이 기업의 평균적 외화 순유입액을 초과할 경우(소위 ‘오버헤지’의 경우)에는 그 손실범위가 무제 한으로 확대될 수 있다는 점을 분명하게 설명하고 인식시켜야 한다. ④ 계약관계에서 탈퇴하는 방법 : 계약기간이 대부분 장기간이므로, 기업이 계약기간 중간에 계약에서 탈퇴할 수 있는지 여부, 탈퇴하고자 한다면 어떤 방법으로 탈퇴해야 하는지, 탈퇴 후 어떠한 권리·의무를 부담하는지, 특히 잔여기간에 대한 청산은 어떻게 - 21 - 이루어지고 청산금은 어느 정도로 부담하게 되는지를 설명하여야 한다. ⑤ 옵션에 관한 가격정보 : 이 사건 계약과 같은 통화옵션계약은 본질적으로 옵션의 상호매매의 성질을 가지므로 그 거래목적물의 가격구조, 즉 기업과 은행이 취득하는 개별 옵션의 평가가격에 관한 구조와 은행이 취득하는 마진이 그 가격에 반영되어 있 다는 점 및 마진의 기본적인 산정방식(은행이 취득하는 옵션의 계약금액 총액에 일정 범위의 마진율을 곱하여 산출된다는 점 등)을 알려 주어야 한다(실제로 기업들은 환율 이 상승하여 은행이 콜옵션을 행사한 경우에야 비로소 은행이 마진을 취득하고, 그렇 지 않은 경우에는 은행은 전혀 수익이 없거나 환전 수수료 정도의 마진만을 취득한다 고 잘못 알고 있는 경우가 많은 것으로 보인다). 라) 한편 위와 같은 내용을 설명하는 방식도 다음과 같은 여러 요소를 고려하여 적절하게 이루어져야 한다. ① 설명의 시기는 계약체결 이전이어야 한다. 신속한 의사 결정이 필요하다는 이유로 간단한 설명과 함께 전화통화로 계약을 체결한 후 거래확인 서나 위험고지서를 팩스로 보내는 정도로는 위 계약에 의해 기업이 부담하는 의무의 정도나 기간에 비추어 부적절하다. ② 설명의 형식은 관계자를 대면하거나 서면, 전자 우편 등 정식의 문서 형태에 의해야 하고, 그 내용을 이해할 수 있게끔 충분히 알려주 어야 하며, 전화상담 형식으로 기업측에서 궁금해 하는 사항에 대해서 답변하는 정도 로는 부족하다. 또한 외국어로 되어 있거나 알기 어려운 투자관련 전문용어로 되어 있 는 문서를 교부하는 것만으로는 설명의무를 다했다고 볼 수 없다. ③ 환헤지 상품에 관한 기업의 종전 거래경험, 기업규모와 인적 구성 등에 비추어 본 환거래의 위험에 대한 인식 정도, 기업의 일반적인 재무상황 및 수출전망 등을 고려하여 설명의 정도를 달리 하여야 한다. - 22 - 2) 이 사건의 경우 가) 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다. ① 이 사건 계약은 비교적 그 구조가 단순하다. 이 사건 계약에는 넉인 조건, 넉아웃 조건, 레버리지, A/B파트 구조가 없고, 단지 신청인의 풋옵션에 EIV 조기종결조건이 붙어 있을 뿐이다. ② 신청인은 2008. 3. 25. 피신청인과 사이에 이와 동일한 조건의 계약을 체결한 경 험이 있고, 위 계약에서 조기종결조건이 성취되어 계약이 종료된 경험을 한 바 있다. ③ 신청인은 이 사건 계약 체결 전인 2008. 7. 14. 서울중앙지방법원에 ◯◯은행과 사이에 체결한 2008. 1. 25.자 통화옵션계약(put spread forward & anytime KO forward)에 대한 무효확인의 소를 제기하였는데, 위 소의 소장(소을 제3호증) 기재내용 에 의하면 신청인이 이 사건 계약보다 훨씬 복잡한 구조를 가진 ◯◯은행과의 위 계약 을 분석하면서 그 위험성과 문제점을 상세히 지적하고 있는바, 그러한 정황에 비추어 보면 신청인은 적어도 이 사건 계약을 체결할 당시에는 계약의 구조와 위험성을 충분 히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ④ 피신청인 담당자는 2008. 9. 2. 신청인 회사를 방문하여 대표이사에게 직접 통화 옵션상품설명서(소을 제19호증의 2)를 제시하며 설명하였는데, 그 하단에 신청인의 대 표이사가 자필로 “동상품 이해하였음”이라고 기재한 후 서명 날인하였다. ⑤ 피신청인 담당자는 2008. 9. 4. 신청인 회사를 방문하여 대표이사에게 직접 외화 옵션 사전 상품협의서(소을 제17호증)를 제시하며 설명하였는데, 위 상품협의서 ‘2. 상 품내용’ 항에는 이 사건 계약의 기본 거래구조가 설명되어 있고, 또한 “동 상품은 레버 리지 비율이 1:1인 외화옵션상품이며, 만기시 시장환율이 행사가격보다 높으면 레버리 - 23 - 지금액을 기준으로 환차손이 발생할 수 있습니다”라고 기재되어 있으며, 그 아래에 “동 상품은 베리어(넉아웃)가 포함된 상품이며, 당사는 동 상품의 구조와 위험에 대하여”라 고 기재된 옆에 신청인의 대표이사가 자필로 “잘 이해하고 있습니다”라고 기재하였다. 위 상품협의서 3항에는 위에서 본 것과 같이 적정성 검토가 되어 있고, 하단에는 신청 인의 서명 날인이 되어 있다. ⑥ 피신청인은 2008. 9. 9. 신청인과 사이에 이 사건 계약을 체결하면서 ‘통화옵션 거래 확인서’(소갑 제2호증)를 작성하였는데, 위 확인서의 ‘Risk’ 항목에는 “본 거래는 만기의 행사환율 이상으로 환율 상승시 ◯◯◯ 30MM을 행사환율에 매도해야 하므로 환차손이 발생합니다. 동 거래의 환차익은 최대누적이익까지로 한정되며, 환차손은 계 약이 종료되지 않는 한 시장상황에 따라 환차익보다 크게 발생할 수 있습니다.”라고 기재되어 있고, 하단에는 신청인이 제안서의 내용을 숙지하고, 거래에 따르는 위험을 인지하였음을 확인한다는 취지의 기재와 함께 신청인의 서명 날인이 되어 있다. 그리 고 위 확인서에는 환율 상황에 따른 예상 시나리오가 기재되어 있는데, 환율 상승시 신청인이 손실을 입을 수 있음이 기재되어 있다. 나) 이상에서 본 사정에 비추어 제출된 자료만으로는 피신청인의 설명의무 위반 사실을 인정하기 어렵거나, 가사 일부 사항에 대한 설명이 미흡하였다 하더라도 그러 한 의무 위반과 인과관계 있는 신청인의 손해액은 없거나 극히 적은 것으로 봄이 상당 하다. 7. 보위의 필요성 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의 하여 확정되기까지 사이에 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 - 24 - 그 밖의 필요가 있을 경우에 한하여 허용되는 응급적·잠정적인 처분이고, 이러한 가처 분이 필요한지는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실 관계, 본안소송의 승패의 예상, 기타 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으 로 결정하여야 한다(대법원 1997. 10. 14.자 97마1473 결정 등 참조). 기록에 의하면, 신청인은 이 사건 계약 체결 이전에 주식회사 ◯◯은행을 상대로 통 화옵션계약에 대한 무효확인의 소를 제기하는 등 통화옵션계약에 내재한 위험을 충분 히 인식하고 있었음에도 불구하고, 자신의 원/엔 환율 하락에 대한 주관적 신념에 기초 하여 피신청인과 이 사건 계약을 체결함으로써 적극적으로 위험을 인수한 것으로 보이 는바, 가사 현재 신청인이 이 사건 계약으로 인해 재무상 어려운 상황에 있다 하더라 도 이는 신청인 스스로 보전처분을 필요로 하는 긴급상태를 초래한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 이상의 사정을 감안할 때 제출된 자료만으로는 이 사건 신청에 대한 보전의 필요성 이 소명되었다고 보기에 부족하다. 8. 결 론 그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 소명이 부 족하여 이유 없으므로, 주문과 같이 결정한다. 2009. 4. 24. 재판장 판사 박병대 - 25 - 판사 이국현 판사 임효량