친딸에게 성교육을 가장해 성기 접촉 및 가슴·음부를 만지는 추행을 반복함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 1 0 형 사 부 판 결 사 건2010노1690 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친 족관계에의한강제추행) 피 고 인○○○ 주거 **** 항 소 인피고인 검 사김기문 변 호 인변호사 **** 원 심 판 결수원지방법원 안산지원 2010. 6. 11. 선고 2009고합313 판결 판 결 선 고2010. 9. 30. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 유 1. 공소사실의 요지 - 2 - 피고인은 (1) 2005년 여름경 ****에 있는 피고인의 집 거실에 서, 자신의 친딸인 피해자(당시 8세)에게 성교육을 시켜준다며 바지와 팬티를 벗게 하 고 피고인도 바지와 팬티를 벗은 후 피해자의 몸 위로 올라가 피고인의 성기를 피해자 의 음부 부위에 대고 위 아래로 움직이고, 피해자의 손을 피고인의 성기에 끌어다가 만지게 하고, 성관계시 남자 성기가 여자의 음부부터 배꼽아래까지 들어간다며 손으로 성기가 들어가는 깊이를 짚어주는 등 친딸인 피해자를 추행하고, (2) 2009년 3월 내지 5월경 위 피고인의 집 거실에서, 피해자(당시 12세)에게 ‘브래지어 해?’라고 말하면서 피해자의 옷 위로 가슴을 만지고, ‘생리는 해?’라고 말하면서 피해자의 바지 위로 음부 부위를 만져 친딸인 피해자의 추행하고, (3) 2009년 3월 내지 5월경 위 피고인의 집 안방 침대에서, 벽을 보며 누워있던 피해자의 뒤쪽에서 피해자를 끌어안고 양손으로 피해자의 옷 위로 가슴을 만져 친딸인 피해자를 추행하였다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 공소사실을 입증하는데 있어서 결정적인 증거는 피해자의 진술이라고 할 것 인데, 피해자는 경찰에서 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 세 차례에 걸쳐 피고인이 피해자를 강제추행 하였다고 진술하였다가 원심 및 당심 법정에 이르러서는 피고인이 피해자가 늦게 귀가한다는 것을 들어서 외출을 금지시키고 친구들을 만나지 못하게 해 서 피고인으로부터 강제추행을 당했다고 허위로 고소를 하였다면서 경찰에서의 진술은 거짓이라고 증언하고 있어 피해자의 경찰에서의 진술과 법정에서의 증언 중 어느 쪽이 더 신빙성이 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이다. 나. 판단 - 3 - (1) 우리 형사소송법이 채택하고 있는 공판중심주의는 형사사건의 실체에 대한 유죄 · 무죄의 심증형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 원칙으로, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명대상이 되는 사실과 가장 가까 운 원본증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용 되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 주요원리로 삼고 있다. 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본증거인 원진술자의 진술을 대체하 는 증거 방법으로, 원진술자의 진술을 처음부터 끝까지 그대로 기재한 것이 아니라 그 중 공소사실과 관련된 주요 부분의 취지를 요약하여 정리한 것이어서 본질적으로 원진 술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못한다는 한계를 가지고 있고, 경우에 따라 조서 작성자의 선입관이나 오해로 인하여 원진술자의 진술취지와 다른 내용으로 작성될 가 능성도 배제하기 어렵다. 또, 조서에 기재된 원진술자의 진술내용의 신빙성을 판단하는 데 불가결한 요소가 되는 진술 당시 원진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 법관이 직접 관찰할 수 없다는 점에서 조서에 기재된 원진술자의 진술내용은 그 신빙 성 평가에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. 결국, 수사기관이 원진술자의 진술 을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증 명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반 대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형 성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 참조). (2) 이 사건 기록에 의하면, 피해자는 제1회 경찰진술에서 피고인으로부터 처음 피해 를 당한 초등학교 3학년 때인 2005년 여름쯤부터 마지막 피해를 당한 2009. 6. 1.까지 - 4 - 거의 일주일에 2-3회 정도 당했다고 하였다가, 제2회 경찰진술에서는 성추행사실은 피 고인이 피해자를 껴안고 엉덩이를 토닥이는 것까지를 모두 포함해서 이야기한 것이고, 직접적으로 피고인이 피해자의 옷 속에 손을 넣어 피해자의 몸을 만진 적은 없다고 진 술한 사실, 피해자의 이복오빠인 ****는 경찰에서 피고인 및 피해자와 같이 살면서 피고인이 피해자에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 행동을 하는 것을 본 적이 없다고 진술하고, 피해자의 성격이 무뚝뚝하고 피고인과 거의 이야기를 하지 않는다고 하고, 피고인의 성격도 말이 없고 자녀들에게 애정표현을 잘 하지 않는다고 진술한 사실, 한 편, 피해자는 원심에서부터 당심에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자가 늦게 귀가 한다는 이유로 외출을 금지시키고 친구들을 못 만나게 해서 피고인을 혼내 주기 위해 서 피고인을 고소하였다고 진술하였고, 피고인이 기소된 이후 자신의 이복오빠인 ◇◇ ◇에게 피고인을 혼내주기 위해서 고소했다가 벌금만 받고 끝날 것으로 생각했는데 법 원에까지 가야한다는 것을 듣고 일이 커졌다며 고소내용이 거짓말이라고 한 사실(피해 자의 원심법정 증언 후 공소유지 검토를 위하여 공판기일이 속행되었는데 그 후 재판 부 전원이 바뀌어 원심판결을 선고한 재판부는 경찰에서의 진술을 번복한 피해자의 법 정 증언을 직접 보고 듣지 못하였다), 피고인은 경찰에서 2009년 여름쯤 피해자가 집 에 늦게 귀가하는 일이 많아서 남자성기가 피해자의 몸속에 들어가면 임신이 되고 그 러면 피해자만 손해이니 조심하라는 말을 한 적이 있고, 2009. 3. 내지 5.경에도 자신 이 이혼한 후 피해자에게는 엄마가 없어 당시 사귀던 여자에게 피해자의 발육이 쳐지 는 것 같아 이를 물어보니 확인을 해보라는 이야기를 듣고 브래지어가 필요한지, 생리 를 하는지를 물어보면서 가슴이 나왔는지를 확인하기 위해서 옷 위로 만져서 확인을 해 본 것일 뿐이었고, 아침에 피해자를 깨우는 과정에서 벽을 보고 있는 피해자의 몸 - 5 - 을 잡아 당긴 사실이 있을 뿐이라고 진술한 사실, 그 후 피고인은 실제 피해자에게 브 래지어와 생리대를 사주기도 한 사실을 인정할 수 있다. (3) 앞서 본 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 피해자가 실제 외출을 금지시키고 친구들을 못 만나게 해서 피고인을 혼내 주기 위해서 허위고소를 하였을 가능성도 있 어 피해자의 경찰에서의 각 진술을 기재한 조서가 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정할 수는 없고, 피해자의 친구인 ****이 경찰과 당심에서 피해자로부터 자신이 아버지인 피고인으로부터 성추행을 당했다는 이 야기를 들은 적이 있다고 진술하였으나 피해자의 주장처럼 경찰에 고소를 하기 전에 증거를 만들어 놓기 위해서 허위로 친구에게 그러한 이야기를 했을 가능성도 배제할 수 없어 위 ****의 진술에 의하여 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다. 그리고 만약 피고인이 초등학교 3학년인 피해자에게 성교육을 한다는 명목으로 서로 옷을 벗 고 성교하는 시늉을 한 것이 사실이라면 피고인에게는 상당한 정도의 성도착증세가 있 다고 보아야 할 것인데, 그 후 별다른 일이 없이 3년을 지나고 나서 피해자가 중학교 1학년이 되자 잠복하고 있던 그 증세가 재발하여 피해자의 옷 위로 가슴과 음부를 만 지는 추행행위가 재현되었다고 보는 것은 경험칙상 자연스러운 현상이 아니다. 결국, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 할 것임에도 이를 유죄로 판단한 원심판결 에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의해 원심판결 을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 1항 기재와 같은바, 위 2. 나.항에서 살펴본 바와 같 - 6 - 이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 재판장 판사 이강원 _________________________ 판사 백승엽 _________________________ 판사 반정모 _________________________