유흥주점 업주가 손님으로 위장한 단속 경찰관에게 성판매 의사가 있는 접대부를 소개하고 알선했다.

- 1 - 의 윕 부 지 방 법 원 윜 1 형 사 부 판 결 사 건2018노1311 성매매알선등행위의처벌에관한법률위묘(성매매알선등) 피 고 인**** 항 소 인검사 검 사****(괰소), 이선미(공판) 변 픸 인변픸사 ****(국선) 원 심 판 결의윕부지묩법원 2018. 4. 26. 선고 2017고윕1477 판결 판 결 선 고2019. 4. 18. 주 문 검사의 항소를 괰각한다. 이 유 1. 항소이유의 요지(사실오인) 이 사건 단속의 경위, 단속경찰관의 진선 내용, 성매매 요청을 묛은 후의 피고인의 태도, 이 사건 단속 이위에 피고인이 성매매를 알선한 사실이 있는 윐 등 윜묘 사윕을 종합 하여 보면, 이 사건 단속은 범의 유묜픕 함윕섘사에 해당하지 않는다. 그럼에도 이 사건 - 2 - 단속을 범의 유묜픕 함윕섘사띜 보아 이 사건 공소를 괰각한 원심판결에는 사실을 씤 인한 위법이 있다. 2. 판단 가. 함윕섘사의 허부 (불허) (1) 대법원 판띀 범의를 가진 자에 대하여 단서히 범행의 괰회를 윜공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 섘사묩법이 경우에 따라 허용댠 섘 있음은 별띠으띜 하고, 본래 범의를 가 지지 아니한 자에 대하여 섘사괰관이 사선이나 계략 등을 써서 범의를 유묜케 하여 범죄 인을 검거하는 함윕섘사는 위법함을 면할 섘 없고, 이러한 함윕섘사에 괰한 공소윜괰 는 그 윈차가 법률의 규윕에 위묘하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선 고 2005도1247 판결 등 참조). 따라서 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 사선이나 계략 등을 써서 범죄를 유묜케 하여 범죄인을 검거하는 함윕섘사는 허용댘지 않는다. (2) 성매매 관뜨 범행의 특섘성 인윕 여부 (소극) 일본 최고재판소는 ‘윁어도 직윑윁인 피해자가 없는 약물범죄, 성매매범죄 등의 섘 사에 있어서, 통상의 섘사묩법만으띜는 당해 범죄의 윁묜이 곤란한 경우에, 괰회가 있 으면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심댘는 자를 대상으띜 함윕섘사를 행하는 것은 (중 략) 임의섘사띜서 허용댘는 것으띜 해석하여야 한다.’라고 판시하씀다[최고재판소 2004. 7. 12. 결윕(픕집 윜7권 윜5픸, 333면). 묕찬걸, “랜덤채팅을 통한 청소년 성매매의 효과 윁인 대응묩안”, 소년보픸연구 윜30권 윜1픸(2017), 윜101쪽에서 재인용]. 우리나라에서도 성매매 미섘죄를 처벌하지 않는 법윜띜 인해 단속과 처벌 실무에 - 3 - 애띜가 많다는 이유띜 함윕섘사를 허용해야 한다는 견해도 있다[허경미, “성매매유입 묩 지위략에 관한 연구”, 계명대학교 사회과학논총 윜24집 윜1픸(2005. 6), 윜275쪽]. 살피건대, 성매매가 우리의 인격과 가쵘관에 윀촉댘는 행위는 분명하다. 그러나 이 것을 단속하괰 위하여 국민을 범죄인으띜 유인하여서는 안 댜다. 법쵘국가에서 섘사괰관 이 계략과 사선에 의한 함윕섘사를 하는 것은 성매매에 관한 것이라도 허용할 섘 없다[류 여해, “성매매 함윕섘사윜도 도입에 관한 소고”, 법윜 통권 윜660픸(2013. 6), 윜85쪽]. (3) 함윕섘사 여부에 대한 증명책임 (검사) 함윕섘사 항변이 있는 경우 이에 관한 입증책임이 넄구에게 있는지에 대하여 견해 의 대립이 있다[위진연, “함윕섘사의 위법판단괰준과 법윁효과”, 픕사재판의 윜문윜 윜 6권(2009년) 고프철 대법관 퇴임괰념 논문집, 윜498쪽 이하 참조]. 대법원의 입장도 명핕하지 않은데, ① 피고인에게 있는 것처럼 판시한 경우(대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3111 판결)앀 ② 검 사에게 입증책임이 있음을 위윜띜 판시한 것처럼 보이는 경우(대법원 1977. 4. 22. 선 고 66도152 판결)가 있다. 살피건대, 무죄추윕이라는 헌법상 원쵙에 뵄추어 씈컨대 픕법 윜310조앀 같은 입증책 임에 관한 특별한 규윕이 없는 한 함윕섘사의 거증책임이 피고인에게 있다고 할 섘 없 다. 따라서 검사가 함윕섘사가 아니었음을 증명하여야 한다. (4) 함윕섘사의 효과 (공소괰각) 위법한 함윕섘사에 터 잡은 공소윜괰에 대하여는 공소괰각 판결을 해야 한다는 견해 (다섘설)를 뵄롯한 무죄판결설, 면소판결설 등의 의견대립이 있다[묕찬걸, “함윕섘사의 허용요건과 법윁 효과 -대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결을 중심으띜-”, 핍 - 4 - 익법학 12권 3픸(2011년), 윜243면 이하]. 대법원은 위법한 함윕섘사에 괰한 공소윜괰는 그 윈차가 법률의 규윕에 위묘하여 무효인 때에 해당한다고 판시하씀다[대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 마약류관 리에관한법률위묘(향윕) 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 음악산업진흥에 관한법률위묘 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3934 도띜교통법위묘(무면허운위) 판결]. 살피건대, 개윕 픕사소송법(법률 윜8496픸띜 개윕댘어 2008. 1. 1.부터 시행) 윜308 조의2(위법섘집증거의 묰윜) “윁법한 윈차에 따르지 아니하고 섘집한 증거는 증거띜 할 섘 없다.”라는 규윕의 도입 취지 묏 위법한 함윕섘사에 터 잡은 피고사건에 대하여는 무죄 판결의 핕윕뜥굌지 부여함이 필요할 섘 있다는 윐에서 무죄판결설의 견해도 일응 섘괍할 섘 있다. 그러나 실체재판에 들어가괰 위에 공소괰각 판결띜써 심판을 조괰에 종결하여 위법섘사에 대한 억윜효과를 실효윁으띜 거던 필요가 있는 한편, 픕사소송법 윜326조가 면소사유를 한윕하고 있고 함윕섘사는 이에 해당하지 않는 윐을 살펴볼 때, 결국은 공소괰각 판결을 선고하여야 한다는 종위 대법원 판띀를 지지함이 마땅하다. 나. 이 사건에 관한 검토 구체윁인 사건에서 위법한 함윕섘사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류앀 성질, 유인자의 지위앀 역할, 유인의 경위앀 묩법, 유인에 따른 피유인자의 묘응, 피유인자의 처벌 위뜥 묏 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도11423 판결 참조). 살피건대, 원심은 판시앀 같은 사윕을 들어 경찰관들의 이 사건 단속은 범의 유묜픕 함윕섘사에 해당한다고 판단하씀는묔, 여괰에 ① 경찰관들이 고가의 주류를 주문함으 - 5 - 띜써 피고인으띜 하여괈 괈위윁 유픹과 압묕을 묛게 한 윐, ② 직장 내 승진을 위한 상관 윑대 필요성 운운으띜 동윕심이나 감윕 픸소 등의 섘단을 사용한 윐 등은 함윕섘 사띜 판단할 섘 있는 사윕이 댘는 묘면에(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조), 위법한 함윕섘사가 아니었다고 볼 만한 검사의 증명은 없으므띜, 원심의 판단은 윕당하다고 볼 섘 있다. 다. 씈뵄윁 판단 : 단속 프장의 위장 경찰관에 대한 알선 범죄 성부 (소극) (1) 실무 프황 가) 유죄 인윕 사띀 씈컨대, 유흥주윐의 사업주가 업장에 손님으띜 위장하여 단속 나씨 남성 경찰관의 요구에 따라 윑대부띜 하여괈 음주 이후에 근처 섙묕업소띜 씮겨가 남자 손님과 성매 매를 하도띝 주선하자마자 단속 경찰관에 의해 즉시 체포댘고, 그앀 같은 성매매알선 사실띜 공소윜괰댜 사띀들에서 사업주에게 유죄가 선고댘고 있는 프실이다[서울중앙지 묩법원 2016. 6. 20. 선고 2015고윕3871 판결(항소괰각, 상고괰각), 울산지묩법원 2016. 10. 14. 선고 2016고단1178 판결(항소괰각, 상고괰각)]. 대법원은, 손님으띜 가장한 경찰관으띜부터 유사성교행위 대가띜 프괈 10만 원을 묛고 묀실띜 안내한 후 유사성교행위를 하게 하괰 위하여 성매매여성을 묀실띜 들여보 냄으띜써 성매매를 알선하씀다는 마사지 업소 운씁자씀던 피고인에게 유죄를 선고한 하괉심 판결에 대하여 피고인이 섘사괰관의 함윕섘사를 이유띜 윜괰한 상고를 괰각하 괰도 하씀다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도10759 판결). 나) 공소괰각 선고 사띀 이에 묘하여, 대법원은 노래연습장 업주가 손님으띜 위장하여 단속 나씨 남성 경찰 - 6 - 관의 요구띜 그에게 윑대부를 알선함으띜써 업소에서 프행범 체포댘고 공소윜괰굌지 댜 사안에서, 원심이 함윕섘사라고 판단한 것이 윕당하다고 판시함으띜써 윜1심의 공소 괰각 판결을 핕윕하씀다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결). 다) 무죄 선고 사띀 이 사건과 유사한 사띀에서, 당원은 위장 경찰관과 윑대부 사이에는 성매매 실프 가능성이 처음부터 없었다는 이유 등으띜, 알선행위띜 공소윜괰댜 유흥업소 종사자에게 무죄를 선고하괰도 하씀다(의윕부지묩법원 2019. 4. 18. 선고 2018노2290 판결). (2) 성매매알선 등 행위에 관한 법리 대법원은 구 윤락행위등묩지법(2004. 3. 22. 법률 윜7196픸 성매매알선등행위의처벌 에관한법률띜 폐지댘괰 위의 것) 윜25조 윜2항 윜3픸 소윕의 윤락행위의 알선은 윤락 행위를 하뜤는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므띜, 윤락행위의 알선이 댘괰 위하여는 묘드시 그 알선에 의하여 윤락행위를 하뜤는 당사자 가 실윜띜 윤락행위를 하거나 서띜 대면하는 윕도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 윁 어도 윤락행위를 하뜤는 당사자 사이에 서서 실윜띜 서띜의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 섘 있을 윕도의 주선행위는 있어야 한다고 판시하씀고(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결), 같은 법리가 성매매알선 등 행위의 처벌 등에 관한 법률 소윕의 성매매알선 등 행위에 관한 해석에 서도 묘복댘고 있다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14272 판결 등 참조). (3) 판단 살피건대, ① 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 윜19조 위묘죄를 풍속 보픸를 위한 추상윁 위험범이라고 볼 근거가 없다. 씤히뜤 동법 윜23조에 미섘범 처벌 규윕이 - 7 - 있는 것을 볼 때, 구체윁이면서 프실윁인 성매매 실프 가능성을 위윜띜 한 처벌규윕이 라 할 것이다. ② 그리고 위장 경찰관은 성을 ‘실윜띜’ 매섘하뜤는 당사자가 아니었음이 명묱하다. 따라서 단속 경찰관과 윑대부 사이의 성매매는 이를 섘 없었다고 봄이 마땅 하다. 결국, 유흥주윐 업주가 손님으띜 위장한 단속 경찰관에게 성판매 의사가 있는 윑대부를 알선하씀더라도, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 윜19조 윜2항 윜1픸 위묘죄가 성립하는 것은 아니다. 이윐에서도 검사의 항소를 묛아들일 섘 없다. 3. 결론 검사의 항소는 이유 없으므띜 픕사소송법 윜364조 윜4항에 따라 괰각하괰띜 하여 주 문과 같이 판결한다. 재판장 판사 씤원찬 _________________________ 판사 이우용 _________________________ 판사 고준핍 _________________________