재건축조합 추진 측은 조합 설립 동의율을 높이려고 가족에게 토지와 건물 일부를 증여해 소유자 수를 늘렸습니다.

- 1 - 제 주 지 방 법 원 제 1행 정 부 판 결 사 건2019구합5339 조합설립인가처분 무효확인 및 취소 청구의 소 원 고A 피 고**** 피고보조참가인☐☐아파트주택재건축정비사업조합 판 결 선 고2021. 12. 7. 주 문 1. 피고가 2018. 12. 31. 1) 피고보조참가인에 대하여 한 주택재건축정비사업조합 설립인 가처분은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청 구 취 지 주위적으로, 주문과 같다. 예비적으로, 피고가 2018. 12. 31. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대하여 한 주문 기재 설립인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 취소한다. 1) 소장의 청구취지에는 처분일이 2019. 1. 2.로 기재되어 있으나, 을 제3호증의 기재에 의하면 처분일은 2018. 12. 31.이므로, 이와 같이 선해한다. - 2 - 이 유 1. 처분의 경위 ○ ****는 2017. 5. 16. 당시 재건축조합 설립을 추진 중이던 ☐☐아 파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이후 피고로부터 2017. 8. 30. 조합설립추 진위원회 설립승인처분을 받고, 2018. 12. 31. 이 사건 처분을 받아 참가인이 되었다, 이하 이 사건 처분 전.후를 구별하지 않고 ‘참가인’으로 통칭한다)를 사업시행예정자 로 하여, ‘☐☐아파트 주택재건축정비사업’의 정비구역(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한 다)을 지정·고시하였다. ○ 이 사건 정비구역에 포함된 토지는 아래 표의 5필지인데, 그 중 제주시 00동 B토 지(이하 지번만으로 특정한다)와 C토지는 ☐☐아파트를 건설한 일단의 토지로서 구 도 시 및 주거환경정비법(2019. 4. 23. 법률 제16383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정 비법’이라 한다) 제2조 제7호에서 정하는 주택단지에 속하는 반면, 원고 소유 D토지를 포함한 나머지 3개 필지는 도시정비법 제35조 제4항에서 말하는 ‘주택단지가 아닌 지 역’(이하 ‘비주택단지’라 한다)에 속한다. ○ F토지 토지와 그 지상 건물, 이 사건 건물 중 000호 2) 를 제외한 나머지 6세대 2) G이 1996. 7. 20. 매매 원인의 소유권이전등기를 마쳤다. 구분지번지목면적(㎡)비고 주택단지 B대42,342 C대163 비주택단지 F토지대197.4G, H, J, K 공유(각 1/4 지분) E토지대418.4 집합건물(구분건물 7세대, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 위한 대지권등기 경료 D대255.1원고 소유 합계43,375.9 - 3 - 는 모두 당초 L의 소유였는데, L은 2018. 7. 20. 그 가족인 G, H, J, K, M(이하 L과 합 쳐 ‘L 등’이라 한다)에게 F토지 토지와 이 사건 건물의 각 일부를 증여(이하 ‘이 사건 증여’라 한다)하고 2018. 7. 27. G, H, J, K에게 F토지 토지의 각 1/4 지분에 관하여, H(◆호), J(■호), K(●호, ♣호), M(◉호)에게 이 사건 건물 중 해당 세대에 관하여 각 증여 원인의 소유권(지분)이전등기를 마쳐주었다. ○ 참가인은 2018. 8. 2. L 등과 사이에 아래와 같은 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다. ○ 참가인은 2018. 12. 6. L 등으로부터 설립동의서를 교부받아 피고에게 재건축 조합설립인가 신청을 하였고, 피고는 2018. 12. 31. 참가인이 이 사건 정비구역 비주택 단지에 속하는 토지 또는 건축물 소유자(이하 ‘토지등소유자’라 한다) 7명 중 6명 (85.71%)의 동의와 토지면적 870.9㎡ 중 615.8㎡(70.71%)에 해당하는 소유자의 동의를 얻었다고 보아 3) , 참가인에게 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포 함), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 도시정비법 제35조 제3항에서 정하는 주택단지 동의요건도 충족하였다고 보았다. 1. 을(L 등)은 F토지 토지와 이 사건 건물을 갑(참가인)의 재건축사업에 제공하고, 갑은 이에 대한 보상으로 향후 위 사업에 따라 신축할 건축물 중 상가 90평(F토지 토지에 대한 보 상) 및 아파트 85㎡ 5세대와 59㎡ 2세대(이 사건 건물에 대한 보상)를 대물변제 조건으 로 부담금 없이 무상제공한다. 갑의 요청 시 을은 즉시 ☐☐주택재건축정비사업조합 설 립동의서를 제출한다. 2. 을이 위 각 부동산을 매매하여 권리가 변동되는 경우 그 매수인에게는 이 합의서의 조건 을 적용하지 않고 다른 조합원과 동일한 방법으로 관리처분한다. - 4 - 2. 관계 법령 [별지] 기재와 같다. 3. 판단 가. 이 사건 처분의 하자의 존부 1) 도시정비법은 재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하기 위한 요건으로 주 택단지 동별 구분소유자의 과반수, 주택단지 전체 구분소유자 중 3/4 이상 및 토지면 적 3/4 이상 토지소유자의 동의를 받도록 하고(제35조 제3항), 비주택단지가 정비구역 에 포함된 때에는 이에 더하여 비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상, 토지면적 2/3 이 상 소유자의 동의를 받도록 정하고 있다(같은 조 제4항). 한편, 도시정비법 제36조의 위임에 따라 위와 같은 동의의 산정기준을 정한 도시정비법 시행령 제33조 제1항 제2 호에 의하면, 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표 하는 1인을 토지등소유자로 산정하고(가목), 1인이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권 을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하며(나목), 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다(다목). 이는 재건축조합 설립과 같이 토지등소유자의 동의 요건을 충족해야 하는 경우 에 편법 또는 탈법적인 방법으로 토지등소유자의 수를 증가시켜 동의 요건을 충족하는 것을 방지함으로써 토지등소유자의 진정한 의사를 재건축사업에 반영하려는 취지인바, 오직 조합설립의 동의 요건을 충족시킬 목적으로 지분 분할, 증여 등의 방식을 통해 형식상 토지의 공유자 내지 소유자가 된 자는 토지등소유자의 수 및 동의자 수에서 제 외함이 마땅하다고 할 것이다. - 5 - 2) 앞서 인정한 사실 및 그에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 도시 정비법 및 시행령 조항에 따라 산정한 이 사건 정비구역 비주택단지의 토지등소유자는 당초 3인(원고, L, G)에 불과하였고, 원고는 D토지를 포함한 이 사건 정비구역 지정에 반대하여 왔는바, 참가인은 이 사건 증여와 이 사건 합의가 없었다면 도시정비법 제35 조 제4항의 동의 요건(비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상 동의)을 충족할 수 없는 상황이었던 점, L 등은 2018. 7. 27. 이 사건 증여에 따른 소유권(지분)이전등기가 마 쳐져 비주택단지의 토지등소유자가 7인(원고, L 등)이 되자 이로부터 불과 6일 뒤인 2018. 8. 2. 참가인과 이 사건 합의를 체결하였고, 동의서 제출의 대가로 참가인으로부 터 다른 조합원들과 달리 신축될 건물을 관리처분계획에 의하지 않고 제공받기로 약정 한 점, L로서는 위와 같이 참가인에게 우호적인 토지등소유자를 인위적으로 확보하여 주고 부당한 반대급부를 얻는 것 외에 이미 이 사건 정비구역에 포함된 부동산의 각 일부를 가족들에게 증여할 뚜렷한 이유가 없는 점(더욱이 이 사건 증여로 인하여 L 단 독 소유이던 F토지 토지와 그 지상 건물이 토지는 G, H, J, K의 공유로, 건물은 L의 단독 소유로 나뉘게 되었는데, 이는 이례적이다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 증여 및 이에 따라 경료된 소유권(지분)이전등기는 참가인이 이 사건 정비구역의 재건축사업을 추진하기 위해 필요한 조합설립 동의 요건을 충족시키기 위하여 토지등소유자 수를 늘 린 것으로, 도시정비법에서 정하는 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈하기 위한 편법 내지 탈법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 증여로 인하여 비로소 토 지등소유자에 해당하게 된 H, J, K, M는 토지등소유자의 수에서 제외되어야 하고, 이 를 간과하여 H, J, K, M가 토지등소유자로서 적법하게 동의하였음을 전제로 한 이 사 건 처분에는 하자가 존재한다. - 6 - 나. 이 사건 처분의 무효 여부(하자의 중대·명백 여부) 1) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로 는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 함이 원칙이고, 하자의 중대ᆞ명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여 도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결 등). 그리 고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처 분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다 는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규 정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법 률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀 지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명 백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실 관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경 우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하 다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 등). 2) 이 사건을 보건대, 이 사건 증여로써 비로소 토지등소유자에 해당하게 된 4명 (H, J, K, M)을 제외할 경우 비주택단지 토지등소유자의 동의율이 2/3에 불과하여 도시 정비법 제35조 제4항에서 정하는 요건인 3/4 이상을 충족하지 못하게 됨은 앞서 본 바 - 7 - 와 같다. 조합 설립에 대한 토지등소유자의 동의는 도시정비법에 따라 정비사업을 시 행할 권한을 가지는 행정주체(공법인)로서의 지위를 설정해주기 위한 조합설립인가처 분의 전제일 뿐만 아니라 정비사업에 대한 토지소유자의 진정한 의사를 확인하는 중요 한 수단임을 고려하면, 이 사건 처분의 하자는 중대하고, 또한 이 사건 증여로 인하여 이 사건 정비구역 비주택단지 토지등소유자 수가 증가하게 된 사정은 F토지 토지와 이 사건 건물에 관한 각 등기사항전부증명서만으로도 충분히 파악할 수 있어 달리 사실관 계에 대한 정확한 조사가 필요하지도 아니하며, 이 사건 사안은 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈한 경우로서 조합설립인가처분의 대상이 될 수 없다는 법리 해석에 다툼의 여지가 있는 때라고 할 수도 없으므로, 위 하자는 명백하다. 3) 그렇다면 이 사건 처분은 무효라 할 것이다. 4. 결론 원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여(따라서 예비적 청구에 대하 여는 판단하지 아니한다), 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사김현룡 판사조정익 판사김연준 - 8 - [별지] 관계 법령 ▣ 구 도시 및 주거환경정비법(2019. 4. 23. 법률 제16383호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "정비구역"이란 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제16조에 따라 지정ᆞ고시된 구역을 말한다. 2. "정비사업"이란 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역에서 정비기반시설 을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량 또는 건설하는 다음 각 목의 사업을 말한다. 다. 재건축사업: 정비기반시설은 양호하나 노후ᆞ불량건축물에 해당하는 공동주택이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 사업 7. "주택단지"란 주택 및 부대시설ᆞ복리시설을 건설하거나 대지로 조성되는 일단의 토지로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 일단의 토지를 말한다. 마. 건축법 제11조에 따라 건축허가를 받아 아파트 또는 연립주택을 건설한 일단의 토지 8. "사업시행자"란 정비사업을 시행하는 자를 말한다. 9. "토지등소유자"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 다만, 제27조 제1항에 따라 자본 시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조 제7항에 따른 신탁업자(이하 "신탁업자"라 한다)가 사업시행자 로 지정된 경우 토지등소유자가 정비사업을 목적으로 신탁업자에게 신탁한 토지 또는 건축물에 대하 여는 위탁자를 토지등소유자로 본다. 나. 재건축사업의 경우에는 정비구역에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 제35조(조합설립인가 등) ①시장ᆞ군수등, 토지주택공사등 또는 지정개발자가 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 토지 등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 제25조 제1항 제2호에 따라 토지등소유자가 재개 발사업을 시행하려는 경우에는 그러하지 아니하다. ③재건축사업의 추진위원회(제31조 제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소 유자를 말한다)가 조합을 설립하려는 때에는 주택단지의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택 단지의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분 소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 받아 제2항 각 호의 사항을 첨부하여 시장ᆞ군수등의 인가를 받아야 한다. ④제3항에도 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역의 토 지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 받아야 한다. 이 경우 인가받은 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다. - 9 - ⑦제2항부터 제5항까지의 규정에 따른 토지등소유자에 대한 동의의 대상 및 절차, 조합설립 신청 및 인가 절차, 인가받은 사항의 변경 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제36조(토지등소유자의 동의방법 등) ①다음 각 호에 대한 동의(동의한 사항의 철회 또는 제26조 제1항 제8호 단서, 제31조 제2항 단서 및 제47조 제4항 단서에 따른 반대의 의사표시를 포함한다)는 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적 고 지장을 날인하는 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본 을 첨부하여야 한다. 8. 제35조 제2항부터 제5항까지의 규정에 따라 조합을 설립하는 경우 ④제1항, 제2항 및 제12조에 따른 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ▣ 도시 및 주거환경정비법 시행령 제33조(토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 등) ①법 제12조 제2항, 제28조 제1항, 제36조 제1항, 이 영 제12조, 제14조 제2항 및 제27조에 따른 토 지등소유자(토지면적에 관한 동의자 수를 산정하는 경우에는 토지소유자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다. 2. 재건축사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에 따를 것 가. 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소 유자로 산정할 것 나. 1인이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권 의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것 다. 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대 표하는 1인을 토지등소유자로 할 것