피해자로부터 금원을 받아 예치금과 차량 구입비로 사용하고, 회사 이사회 관련 서류를 작성함.

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심수원지방법원(84고단3684 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는(피고인의 변호인이 제출한 항소이유 보충서는 항소이유서제출기간 도과후의 것이므로 피고인의 항소이유를 보충하는 범위에서만 보기로 한다) 첫째로 피고인은 공소사실 제1,2항 기재와 같이 피해자공소외 1로부터 금원을 편취한 사실이 없으며 오히려공소외 1로부터 수령한 금원을 피해자의 승낙을 얻어 관광버스 예치금으로 또한 당초용도인 자동차구입계약금으로 지급하였으며 1984.1.1.공소외 1로부터 동인이 주식회사 비둘기관광에 대하여 가지고 있던 전세버스에 관한 권리 및 제반운영권 일체를 양도받았으므로 피고인이공소외 1의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하며, 고소인공소외 2,3,4 등은 위 회사의 이사취임을 승낙함에 있어 그들의 법인등기용 인감, 신원증명서, 주민등록등본을 교부할 당시 이사회의 결의에 관한 일체사항을 피고인에게 위임하였으므로 그에 따라 이사회 회의록을 작성하고 이를 행사한 것임에도 불구하고 피고인이 원심판시의 각 범행을 저질렀다고 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있거나 아니면 법리오해의 위법이 있다는 것이고 둘째로, 그렇지 않다 하더라도 피고인이 이 사건 행위를 저지르게 된 경위 등 제반정상에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인이 저지른 이 사건 범행의 죄질, 피해정도 및 범행후 피고인의 태도 등에 비추어 볼 때 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 가벼워서 부당하다고 함에 있다. 그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 1. 1983.12.27. 11:00경 서울시 강동구(상세지번 생략) 소재공소외 1의 집에서 진실로 차고를 임차하여 줄 의사가 없으면서공소외 1 등에게 금 500만원만 주면 차고를 전세얻어 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은공소외 1 등으로부터 즉석에서 금 500만원을 교부받아 이를 편취하고, 2. 1983.12.26.10:00경 위 같은 곳에서 진실로 자동차를 구입하여 줄 의사가 없으면서공소외 1 등에게 계약금이 필요하다고 거짓말을 하여 이에 속은공소외 1 등으로부터 즉석에서 금 500만원을 교부받아 이를 편취하고, 3. 1984.1.1.경 위 같은 곳에서공소외 1 등에게 위 회사에 관한 권한을 위임해주면 뻐스구입, 차고마련 등 모든 문제를 원만히 처리하여공소외 1 등의 재산을 책임져 주겠다고 설득하여공소외 1 등의 위 권한을 위임받은 후공소외 1 등을 위하여 위임사무를 처리함에 있어, 가. 위 회사의 주식중 70퍼센트는공소외 1 등의 소유이므로공소외 1 등의 위임을 받은 피고인은 그 사무를 처리하는 자로서,공소외 1 등의 소유주식에 관하여 손해가 되지 아니하도록 권한을 행사할 의무가 있음에도 불구하고, 1984.4.경 위 회사 사무실에서공소외 5와공소외 1 등 사이에 맺어진 주식매매계약을 임의로 파기하고 전체주식 100퍼센트 중에서공소외 1 등 공동투자자 중에서공소외 4,3,2에게 각 3퍼센트씩 합계 9퍼센트만을 배정하고 나머지 주식중 50퍼센트는공소외 5의 소유로 41퍼센트는 피고인의 소유로 재배정함으로써공소외 1 등에게 주식 70퍼센트 시가 3,010만원 상당중에서 61퍼센트인 시가 금 2,623만원 상당을 잃게 하여 손해를 가하고, 피고인과공소외 5는 동액상당의 이익을 취득하고, 나. 행사할 목적으로, 1984.4.23.11:00경 서울시 관악구 신림동 112의 39 소재공소외 6 사법서사 사무실에서 사실은 위 회사의 이사회를 개최한 사실이 없으면서 그 정을 모르는 사법서사 성명불상자로 하여금 동일자로 위 회사 사무실에서 피고인과공소외 2,4,3 등 9명의 이사가 모여 이사회를 개최하고,공소외 5를 대표이사로 선출하였으며, 신주 31,000주를 발행하기로 결의하였다"는 내용의 이사회 회의록을 작성한 후 동 회의록 말미의 이사 서명날인란에공소외 2,4,3의 각 이름을 기재하고 미리 위조하여 가지고 있던 동인들의 인장을 각 압날함으로써 권리의무에 관한 사문서인 이사회 회의록 1매를 위조하고, 다. 그무렵 수원시 신풍동 305의 2 소재 수원합동인가법률사무소에서 그 정을 모르는 변호사공소외 7에게 위조된 사문서인 전항의 이사회 회의록을 진정하게 성립된 것인양 제시하여 이를 행사한 것이다."라는 것인바, 원심은, 1. 증인공소외 2,4,3의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서 및공소외 2,4,3에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서 및공소외 3,1에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 증 제1호의 현존" 등을 종합하면 위 공소사실의 증명이 충분하다는 이유로 피고인을 유죄로 인정하고 있다. 1. 그러나 먼저 사기의 점에 대하여 보건대, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 각 일시장소에서공소외 1로부터 그와 같은 금원을 교부받은 것은 사실이나 1983.12.27.에 차고지 임차보증금으로 수령한 금 5,000,000원은 당일 11:00경공소외 1이 진화로 피고인에게 전세버스예치금 3억원을 마련하지 못하였다고 걱정하므로 위 금 5,000,000원을 우선 예치금의 일부로 쓰기로 합의하여 그에 따라 위 금 5,000,000원을 다른 곳에서 조달한 금 256,000,000원과 함께 전세버스예치금의 일부로 은행에 예치하였고, 위 같은달 26.에 수령한 금 5,000,000원은 당초 약속대로 차량구입비로 지출하였을 뿐 위 각 금원을 편취한 일이 없다고 주장하고 있고, 피해자공소외 1도 원심법정에서 피고인이 전화로 차고지보증금 5,000,000원을 전세버스예치금으로 사용해도 좋으냐고 묻길래 승낙한 사실이 있고, 자동차계약금 5,000,000원은 다른 고소인들이 확인해 본 바에 의하면, 현대자동차 판매대리점에 예약금으로 납부된 사실을 알았다고 진술하고 있어(공판기록 114, 115정) 결국공소외 1의 법정진술도 피고인의 변소에 부합하고 있으며, 한편 원심판결이 유죄의 증거로 들고 있는 위 증거들중 우선 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재는 그 내용이 결국 피고인의 위 변소내용과 같아 위 공소사실을 인정할 자료로는 부족하고, 다음 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 기재는 동인이 위와 같이 원심법정에서 피고인의 변소내용에 부합하는 진술을 하고 있는 점에 비추어 위 공소사실을 인정할 자료로 삼기에 적절하지 아니하며, 고소인공소외 2,4,3은 동인들의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술에 의하더라도 모두공소외 1을 통하여 주식회사 비둘기관광의 전세버스에 관한 사업에 간접적으로 투자한 사람들로서공소외 2는 금 23,000,000원,공소외 4는 금 27,000,000원,공소외 3은 금 23,000,000원을공소외 1에게 각 지급하였을 뿐 피고인에게 금원을 교부한 일이 없고 피고인과 사이에 돈을 주거나 기타의 거래 내지 절충을 한 것은공소외 1이므로 위 사람들의 원심법정에서의 각 진술이나 검찰 또는 경찰에서의 각 진술도 주로공소외 1을 통하여 피고인과 사이에 이루어진 것을 전문 내지 추측하여 진술한 내용에 불과한 것으로서공소외 1의 위 법정진술에 비추어 위 공소사실을 인정할 증거로 삼기에 충분하지 않다고 하겠다. 그렇다면 위와 같은 증거들을 인용하여 사기죄부분에 관하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결은 필경 증거판단을 잘못하였거나 신빙성이 없는 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이다. 2. 다음으로 배임의 점에 대하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 주식회사 비둘기관광명의로 배정받은 전세버스에 관한 일체의 권리 및 권한을공소외 1로부터 양도받아 위 회사명의로 관광버스 전세사업을 할 수 있도록 제반절차를 밟았고 그 과정에 있어서 피고인 등의 투자로 인하여 회사의 자산증가가 있었으므로 그에 맞추어 회사의 자본금을 늘리고 주식을 투자 및 공로의 비율에 따라 배정하였는 바, 피고인이공소외 1로부터 일체의 권한 및 권리를 양수하여 위 사무를 처리한 이상 이는 피고인 자신의 사무를 처리한 것이지공소외 1의 사무를 처리한 것이 아니므로 피고인에게 배임죄의 죄책을 물을 수 없다고 주장하고 있고,공소외 1도 원심법정에서 동인은 경기도로부터 배정받을 전세버스의 예치금을 마련할 수가 없어서 1983.12.27.경 피고인에게 일체의 권리를 양도하고 자기자신은 조건없이 모든 권리를 포기한 것이다라고(공판기록 116,212,213,216정) 피고인의 변소에 부합하는 취지의 진술을 하고 있고, 수사기록에 편철된 회답서(수사기록 126,128정)의 기재에 의하면,공소외 1은공소외 5에게 보낸 1984.3.17.자 내용증명우평에서 "피고인에게 전 권한일체를 위임 양도하였으니 상호협의하여 모든 일을 추진하여 주시기 바라며 두 분이 협의하여 추진한 사항에는 하등 이의를 제기치 않을 것"이라고 밝히고 있어서, 위 회답서의 기재도 피고인의 위 변소를 뒷받침해 주고 있으며, 또 주식회사 비둘기관광의 대표이사인공소외 5는 원심법정에서공소외 1로부터 3차에 걸친 내용증명우편을 통하여공소외 1의 권리를 피고인에게 완전히 양도하였다는 내용의 통지를 받았으므로 그렇게 믿고 회사에 관한 모든 일을 피고인과 협의하여 처리하였다고 진술하고 있어(공판기록 123,124정)공소외 5의 진술도 피고인의 변소를 뒷받침 해주는 바, 한편 원심이 유죄의 증거로 인용한공소외 2,4,3의 원심법정에서의 각 진술이나 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 동인들에 대한 각 진술조서의 기재는 앞서 사기의 점에 있어서 본 바와 동일한 이유로 위 배임의 공소사실을 유죄로 인정할 증거로 삼기에 부족할 뿐만 아니라, 위 사람들의 진술에 의하더라도공소외 3은 원심법정에서 수사기록 제254정에 편철되어 있는 "주식회사 비둘기관광 주식 31,000주중 27,100주를 인수한 것 및 전세버스면허 및 설립하는데 모든 전권을피고인에게 위임합니다"라는 위임장은 1984.1.1.공소외 1의 집에서공소외 2,4,3 등이 상의하여 작성한 것이라고 진술하고 있고(공판기록 203정),공소외 4도 원심법정에서공소외 1이 피고인에게 양도위임장을 써줄 때 그 자리에 입회하였다고 진술하고 있는 점(공판기록 149정)에 비추어 보면, 피고인을 가리켜공소외 1의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 단정할 수 없다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 피고인이공소외 1의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 단정하여 위 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 배임죄에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 3. 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소장기재와 같은 이사회 회의록을 작성한 것은 사실이나공소외 4,2,3으로부터는 사전위임을 받았고 나머지 이사들은 출석하여 이사회가 개최되었고 그 이사회에서 공소장기재와 같은 결의가 있었으므로 그 내용대로 이사회 회의록을 작성한 것이라고 주장하고 있는바 주식회사 비둘기관광의 대표이사인공소외 5는 원심법정에서 1984.4.경 위 회사의 이사회를 개최하여 대표이사 선임 등을 의결한 일이 있으며 그때공소외 2,4,3은 참석하지 아니하고 피고인이 그들의 인감과 위임서류를 가지고 출석하였으며 총 인원 9명중 6명이 출석하였었다고 증언하고 있고(공판기록 127정),공소외 1도 원심법정에서 고소인 등이 피고인에게 인감증명서 등을 교부하면서 이사회회의록 작성사항과 등기사항을 위임하였다고 증언하고 있어(공판기록 127정) 모두 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있으며, 한편 수사기록에 편철된 인감증명서등(수사기록 제160-170정)에 의하면 피고인은공소외 4,3 및공소외 8(공소외 2의 처)의 법인등기용 인감증명, 신원증명, 주민등록등본 등을 교부받아 소지하고 있던 사실을 엿볼 수 있으며 그 외에공소외 2,4,3은 앞에서 본 바와 같이공소외 1을 통한 간접투자자임을 알 수 있는데 사정이 그와 같다면 단순히 이사취임을 승낙하는 의미에서만 위와 같은 인감증명서 등을 교부한 것에 불과하다는공소외 2,4,3의 원심 및 당심법정에서의 진술 및 수사기관에서의 진술내용은 경험칙상 이를 선뜻 믿기 어렵고 오히려 위 사람들이 명시적 또는 묵시적이라도 회사의 대표이사 선임 또는 신주의 발행등에 필요한 절차로서 이사회를 개최하는 경우 그 참석 및 의결권의 행사에 관한 권한을 피고에게 위임한 취지가 포함되었다고 봄이 합리적이라 할 것이다. 그렇다면 위 사람들이 실제로 이사회에 참석하지도 않았는데 마치 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 이사회 회의록에 기재하였다하더라도 이는 이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 처벌대상이 아니된다 할 것임에도 불구하고 이 부분에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 사문서위조에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 4. 결국 원심판결에는 위와 같은 위법이 있으므로 이 점을 탓하는 피고인의 항소는 이유있고, 양형부당에 관한 검사의 항소는 이유없으므로 피고인의 나머지 항소이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지와 이를 인정할 증거가 없음은 앞서의 파기이유에서 이미 설시한 바와 같으므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 임헌택(재판장) 조승곤 고승덕