참전유공자가 휴가 중 부대에 복귀하지 않고 탈영한 뒤 나중에 귀대하여 만기 전역함.

- 1 - ****지방법원 제1행정부 판결 사 건2013구합1654 국립묘지 안장비대상자 결정처분취소 원 고 피 고****장 변 론 종 결2013. 10. 30. 판 결 선 고2013. 11. 22. 주문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2013. 5. 23. 원고에 대하여 한 ****의 국립묘지 안정비대상자 결정처분을 취소한다. 이유 1. 처분의경위 - 2 - 계급군번성명병적내용 일등중사0150422**** - 탈영 : 1951. 12. 1. 휴가 미귀 - 탈삭 : 1952. 3. 18. - 귀영 : 1952. 5. 5. - 입창 중 퇴창 : 1952. 6. 8. 가. 원고의 아버지인 ****은 1950. 8. 22. 육군에 입대하여 1955. 3. 25. 만기로 전 역한 참전유공자로서 2013. 4. 17. 사망하였다. 나. 원고는 2013. 4. 18. 피고에게 ****을 ****에 안장하여 줄 것을 신 청하였으나, 피고는 ****의 병적증명서를 확인한 결과 다음과 같이 ****이 군복무 중 탈영한 사실이 있음을 발견하고 국립묘지안장대상심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)에 ****의 국립묘지 안장대상 여부에 관한 심의를 의뢰하였다. 다. 심의위원회는 2013. 5. 22. ｢국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률｣(이하 ‘국립묘 지법’이라 한다) 제5조 제4항 제5호에 따라 ****을 안장비대상자로 심의·의결하였고, 이에 피고는 같은 달 23. 원고에게 위 안장신청을 거부하는 내용의 국립묘지 안장비대 상결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이사건처분의적법여부 가. 원고의 주장 ****은 휴가기간 중 전염병인 폐결핵에 결려 부대로 복귀하는 것이 불가능하거나 적절하지 않았던 점, 1951년경은 한국전쟁으로 인한 극도의 혼란기였으므로 소속 부대 에 미리 연락할 마땅한 방법이 없었던 점, ****은 탈영으로 별도의 형사처벌이나 행 - 3 - 정제재를 받은 적이 없는 점, ****은 병을 치료한 이후 귀대하여 하사로 만기제대하 여 국방의 의무를 모두 이행한 점, ****의 탈영은 현역시절 발생한 사유에 불과하고 이후 수 십년 동안 한국전쟁 참전용사로서 국가유공자의 예우를 받아온 점 등에 비추 어 보면, ****의 병적에 ‘탈영’이라고 기재되어 있다는 사유만으로 피고가 원고에 대 하여 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 국립묘지법 제5조 제4항 제5호는 심의위원회에 국립묘지 안장 대상자의 부적격 사유인 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 심의 권한을 부여하면서도 심의 대상자의 범위나 심의 기준에 관해서는 따로 규정하지 않고 있다. 이는 국립묘지법이 국가나 사 회를 위하여 희생.공헌한 사람이 사망한 때에는 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈 의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 비록 그 희생과 공헌만으로 보면 안장 대상자의 자격요건을 갖추고 있더라도 범죄행위 등 다른 사유가 있어 그를 국립묘지에 안장하면 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정될 경우에는 안 장 대상에서 제외함으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지하고 영예성을 보존하기 위하 여 심의위원회에 다양한 사유에 대한 광범위한 권한을 부여한 것이라고 할 수 있다. 따라서 영예성 훼손 여부에 대한 심의위원회의 결정이 현저히 객관성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 심의 결과는 존중함이 옳다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두8871 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, ****이 육군에 입대한 후 1951. 12. 1. 휴가를 나 - 4 - 왔다가 부대에 복귀하지 아니하여 탈영한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 대하여 원고는 ****이 폐결핵에 걸려 부대에 복귀하지 못한 것이라고 주장하 므로 보건대, 갑 제3호증의 1, 2, 제4호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하 고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 거시한 증거에 의하면, ****은 위 탈영으로 1952. 5. 5. 입창하여 1952. 6. 8. 퇴창한 사실, ****은 일시적이나마 부대 미복귀로 인한 탈영으로 군율을 어기고 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 저버리는 행위를 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 ****의 위 탈영사실에 근거한 심의위원회의 위 결정이 현저히 객관성을 결 하였다고 보이지 아니하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사권순형 판사최선재 판사문중흠 - 5 - 관계법령 ■ 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 사람 이 사망한 후 그를 안장(安葬)하고 그 충의(忠義)와 위훈(偉勳)의 정신을 기리며 선양(宣揚)하는 것을 목 적으로 한다. 제5조(국립묘지별 안장 대상자) ① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따른 사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만, 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 국립호국원 나. 「참전유공자예우에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 참전유공자로서 사망한 사람 ④ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다. 5. 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람 제10조(안장대상심의위원회의 설치 등) ① 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회(이하 "심의위원회"라 한다) 를 둔다. 3. 제5조 제4항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부 ■ 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제13조(심의위원회의 심의) ① 제12조 제1항에 따라 국립묘지 안장등(국립묘지로부터 국립묘지 외의 장소로 이장하는 경우는 제외 한다)의 신청을 받은 국가보훈처장 또는 국방부장관은 안장등의 대상으로 신청된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심의위원회에 심의를 의뢰하고, 그 사실을 안장등을 신청한 유족 또는 관계기관의 장에게 통보하여야 한다. 3. 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 법 제5조 제4항 제5호에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우 ② 제1항에 따라 심의를 의뢰받은 심의위원회는 그 심의결과를 국가보훈처장 또는 국방부장관에게 통보 하여야 한다. ■ 국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정 제4조(심의·의결사항) ① 심의위원회가 심의·의결하는 사항은 다음 각 호와 같다. 4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우에 법 제5조 제4항 제5호의 규정에 따른 영예성 훼손여부 나. 그 밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 안장대상심의위원회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우 ③ 제4조 제1항 제4호에 따른 영예성 훼손여부는 다음 각 호의 정상참작 사유를 종합적으로 고려하여 심의·의결한다. 1. 과실의 경중 또는 우발적인 행위여부 - 6 - 2. 상대방이 입은 피해의 경중 또는 생계형 범죄여부 3. 피해자와 합의 및 변제 등 적극적인 피해구제 노력여부 4. 입대 전 또는 기타 안장대상자 자격요건 취득 전 범행여부 5. 안장대상자 자격요건 취득(유공시점 기준) 이전 범행여부 6. 사면·복권 여부 7. 병적말소, 불명예 제대, 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적사항이상 여부