교육환경보호구역에서 벽으로 나뉜 방과 침대·샤워실을 갖춘 업소를 운영하며 손님에게 마사지 서비스를 제공함

- 1 - ****지방법원 제4형사부 판결 사 건2019노103 교육환경보호에관한법률위반 피 고 인**** (87 -1 ), 무직 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인검사 검 사차민형(기소), 나혜윤(공판) 원 심 판 결****지방법원 2018. 12. 19. 선고 2018고정899 판결 판 결 선 고2019. 5. 31. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. - 2 - [교육환경 보호에 관한 법률] 제9조(교육환경보호구역에서의 금지행위 등) 누구든지 학생의 보건ᆞ위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위하여 교육환경보호구역에서 는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. (단서 생략) 13.「청소년 보호법」 제2조 제5호 가목 7)에 해당하는 업소와 같은 호 가목 8) 또는 가목 9) 및 나목 7)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소 제16조(벌칙) ① 제9조를 위반하여 교육환경보호구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. [청소년 보호법] 제2조(정의) 5. “청소년유해업소”란 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 업소(이하 “청소년 출입·고용금지업소”라 한다)와 청소년의 출입은 가능하나 고 용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 업소(이하 “청소년고용금지업소” 라 한다)를 말한다. 이 경우 업소의 구분은 그 업소가 영업을 할 때 다른 법령에 따라 요구되는 허가·인가·등록·신고 등의 여부와 관계없이 실제로 이루어지고 있는 영업행위 이유 1. 항소이유의 요지 피고인이 운영한 이 사건 업소의 시설형태, 설비유형, 영업형태 등에 비추어 보면, 피고인이 교육환경보호구역에서 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 서비 스를 제공하는 영업을 한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 판단 가. 관련 법규 - 3 - 를 기준으로 한다. 가. 청소년 출입·고용금지업소 8) 불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 행위가 이 루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업으로 서 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 고시한 것 [청소년 출입·고용금지업소 결정 고시(2013. 8. 13. 여성가족부고시 제2013-52호)] 「청소년 보호법」 제2조 제5호에 따라 청소년보호위원회는 다음 제1호 형태의 시설 내에 제2호 각 목 유형의 설비를 갖추고 제3호 각 목 형태로 운영되는 영업을 "청소년 출입·고용 금지업소"로 결정하고 다음과 같이 고시한다. 1. 시설형태 가. 밀실이나 밀폐된 공간 또는 칸막이 등으로 구획하거나 이와 유사한 시설 2. 설비유형 가. 화장실, 욕조 등 별도의 시설을 설치한 것 나. 침구, 침대 또는 침대형태로 변형이 가능한 의자·소파 등을 비치한 것 다. 컴퓨터·TV·비디오물시청기자재·노래방기기 등을 설치한 것 라. 성인용인형(리얼돌) 또는 자위행위 기구 등 성관련 기구를 비치한 것 3. 영업형태 가. 입맞춤, 애무, 퇴폐적 안마, 나체쇼 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성관련 신체부위 를 노출하거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업 나. 성인용 영상물 또는 게임물, 사행성 게임물 등 주로 성인용 매체물이 유통될 우려가 있는 영업 다. 성인용 인형(리얼돌) 또는 자위행위 기구 등 성관련 기구를 이용할 수 있는 영업 【영업 예시】키스방, 대딸방, 전립선마사지, 유리방, 성인PC방, 휴게텔, 인형체험방 등 나. 구체적 판단 1) 교육환경 보호에 관한 법률 제9조, 제16조의 목적은 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정 지역을 최소한의 범위 내에서 교육환경보호구역으로 설정하여 쾌적 - 4 - 한 학교환경을 조성함으로써 청소년들이 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하 고, 주위환경으로부터 바람직하지 못한 유해요인을 제거하여 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 줌으로써 궁극적으로 학생들의 건전한 육성을 기하기 위한 것이다. 그리고 이 사건에 적용되는 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제13호의 경우, 성매매 또는 성매매를 알선하는 등의 행위 자체를 금지하는 법률(성매매알선 등 행위의 처벌 에 관한 법률, 풍속영업의 규제에 관한 법률 규정 등)이 있음에도, 이와 별도로 교육환 경보호구역에서 성적인 행위 등이 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업을 금 지하고 있는바, 이는 청소년들의 출입이 빈번한 학교 주변에서 청소년들에게 유해한 행위가 이루어질 ‘가능성’ 자체를 차단하고자 함에 그 목적이 있다고 할 것이다. 따라서 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제13호 위반 여부를 판단함에 있어서 는 해당 업소에서 실제 성적인 행위 등이 이루어지는 영업을 하는지 여부가 아니라, 성적인 행위 등이 이루어질 ‘가능성’이 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 해 당 업소는 앞서 본 청소년 출입·고용금지업소 결정 고시에서 정하고 있는 시설형태, 설 비유형, 영업형태의 구체적인 요건을 갖추어야 한다. 한편, 위 고시에서 규정하고 있는 시설형태 및 일부 설비유형은 소위 퇴폐영업 을 하지 않는 건전한 업소에서도 통상 갖추고 있는 속성에 해당한다고 볼 여지가 있으 므로, 이 사건 업소가 시설형태 및 설비유형 요건과는 별도로 위 고시에서 규정하고 있는 나머지 요건, 즉 ‘영업형태’ 중 특히 이 사건 업소에 있어 문제될 수 있는 ‘입맞 춤, 애무, 퇴폐적 안마, 나체쇼 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성관련 신체부위를 노 출하거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업’에 해당하는지를 엄격 하게 따져보아야 할 것이다. 그런데 위 고시에서는 그 영업의 예시로 ‘키스방, 대딸방, - 5 - 전립선마사지, 유리방, 성인PC방, 휴게텔, 인형체험방 등’을 들고 있는바, 결국 위와 같 은 성적인 행위 등이 이루어질 우려가 있는지 여부는 업소의 종업원 구성, 간판 등 외 부 모양, 구획된 공간의 밀폐 여부, 침대와 샤워시설 등 내부 구조 등을 종합하여 볼 때 1) 이 사건 업소가 위 예시된 영업에 해당하거나 적어도 객관적으로 위 예시된 영업 과 같은 정도로 성적인 행위 등이 이루어질 우려가 있는 영업을 하고 있다고 평가할 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 2) 위와 같은 법리에 따라 이 사건을 보건대, 먼저, 원심이 적법하게 채택하여 조사 한 증거들에 의하면, 이 사건 업소 내부에는, 벽으로 구획되고 출입구 쪽에 커튼이 설치 되어 있는 6개의 방이 있고, 각 방 안에는 침대가 비치되어 있으며, 각 방 이외에 손님 들이 사용하는 샤워실이 별도로 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 업소가 위 고시에서 정한 시설형태와 설비유형의 요건을 갖추었음은 분명하다. 3) 다음으로, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하며 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 업소에서 신체적 접촉이 이 루어지거나 성관련 신체부위를 노출하거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업을 하였다고 봄이 타당하다. ① 피고인은 경찰에서 조사를 받을 당시 이 사건 업소에서 주로 피부관리를 한 다고 하면서도, ‘얼굴 피부관리 이외에 아로마 오일을 이용한 신체 정면·후면 관리를 하기도 한다. 아로마 오일로 관리를 할 때에는 속옷이 다 젖는 경우가 발생할 수 있기 때문에 손님들로 하여금 일회용 팬티로 갈아입도록 한다’라는 취지로 진술하였다. 즉, 피고인의 진술에 의하더라도, 이 사건 업소에서는 침대에 누워있는 손님을 상대로 전 1) 헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2015헌바360, 2016헌바323(병합) 전원재판부 결정 참조 - 6 - 신관리를 하고, 특히 아로마 오일로 전신관리를 할 때에는 속옷이 다 젖을 정도로 신 체적 접촉이 이루어진다는 것인바, 위와 같은 영업내용에 비추어 보면 손님과의 의사 합치에 따라 은밀하게 성적인 행위 등이 이루어질 가능성이 있다. 그리고 이 사건 업 소의 각 방은 벽으로 구획되어 있고 출입구가 커튼으로 가려져 있어 외부에 공개되어 있는 장소가 아니므로, 문으로 닫혀있는 등으로 각 방이 완전히 밀폐되어 있지 않다고 하여 위와 같은 가능성을 배제할 수 있는 것은 아니다. ② 또한 피고인은 최초 적발 당시 작성한 진술서에, “손님이 오면 7만 원을 받 고, 샤워를 하도록 안내한 후 일회용 속옷으로 갈아입도록 안내한다”라는 취지의 내용 을 직접 기재하였는데, 피부관리를 받기 전에 샤워를 하게 하는 것도 통상적이지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 진술서에 기재한 금액인 7만 원은 이 사건 업소 내부에 게시되 어 있는 가격과 일치하지 않고, 오히려 전신관리 가격보다도 높은 금액인 점에 비추어 볼 때, 이 사건 업소에서 단순히 미용목적의 피부관리 영업만을 한 것으로 보이지 않 는다. 실제로 이 사건 업소에서 발견된 카드매출전표상 결제 금액이 9만 원인 점을 보 면 더욱 그러하다. ③ 피고인은 피부관리실을 운영하기 위해 이 사건 업소를 인수하였다고 주장하 나, 피고인은 피부관리사 자격을 보유하고 있지 않고, 피부관리업이 아닌 화장품·향수 소매업으로만 사업자등록을 했을 뿐인 점, 경찰관이 최초 적발 이후 2018. 3. 27.경 이 사건 업소를 재차 방문했을 당시에도 업소에 피부관리사는 없었고, 여성 종업원들만 상주하는 것으로 확인되었던 점, 위 여성 종업원들은 피부관리사의 이름이나 연락처도 알지 못했던 점 등에 비추어, 위와 같은 피고인의 주장은 신빙성이 떨어진다. ④ 이 사건 업소 주변에 특별히 상권이 발달되어 있지는 않은 것으로 보이고, - 7 - 업소 자체도 일반적인 상가건물이 아닌 외관상 연립주택으로 보이는 건물 내부에 위치 하고 있다. 또한, 위 건물 외부에는 이 사건 업소의 상호인 ****나 피부관리실을 나타내 는 간판이 전혀 없으며, 건물 1층 주차장 안쪽에 이 사건 업소의 상호명이 아닌 ****라 는 상호의 간판만이 존재할 뿐이다. ⑤ 이 사건 업소 내부에서 콘돔 2개가 발견되었는데, 이는 명백히 성행위나 유 사성행위에 사용될 수 있는 성인용품에 해당한다. 그리고 콘돔이 보관되어 있던 서랍 에 이 사건 업소에서 사용하는 아로마 오일이 함께 보관되어 있었던 사정까지 고려해 보면, 위 콘돔이 피고인의 개인 물품이라는 피고인의 주장도 그대로 믿기 어렵다. ⑥ 이 사건 업소에는, 건전한 마사지 업소들이 소위 퇴폐 업소와의 구별을 위 해 붙여놓는 ‘건전업소’, ‘퇴폐사절’이라는 등의 문구를 붙여놓은 사정이 없다. 오히려 이 사건 업소는 출입문이 시정되어 있어 벨을 눌러 사람을 불러야 출입이 가능하고, 업소 외부를 감시하는 CCTV가 설치되어 있는 등 단속에 대비한 것으로 보이는 정황 이 있을 뿐이다. ⑦ 최초 경찰은 ‘이 사건 장소에서 B 마사지샵을 위장해 유사성행위 변태영업 을 하고 있다’는 112 신고를 받고 이 사건 업소를 적발하였다. 이 사건 업소의 위치, 외관 등에 비추어 볼 때, 위 신고가 경쟁관계에 있는 건전한 피부관리 업소 등의 허위 제보라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 신고 내용을 보더라도 이 사건 업소는 대외적으로 도 성적인 행위가 이루어지는 영업을 하는 곳으로 인식될 여지가 있었던 것으로 보인 다. 4) 따라서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. - 8 - 3. 결론 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 범죄사실 누구든지 교육환경보호구역에서는 밀실이나 밀폐된 공간 또는 칸막이 등으로 구획하 거나 이와 유사한 시설을 설치하여 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업을 하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 1. 15.경부터 같은 해 3. 2.경까지 사이에 **** 에 있는 피고인이 운영하는 **** 피부관리 업소에서, 위 장소는 ‘****’에서 약 178m 떨어진 곳으로 학교환경위생정화구역 안에 위치함에도 불구하고 영업장 내부에 벽으로 구획되고 출입 문이 커튼인 밀실 6개와 샤워실을 설치하고, 밀실 내부에 침대를 갖춘 후 불특정 다수 의 손님을 상대로 50,000원에서 60,000원의 요금으로 마사지 서비스를 제공하였다. 이로써 피고인은 교육환경보호구역 내에서 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려 가 있는 영업을 하였다. 증거의요지 1. 피고인의 일부 원심 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인, 권 , 신 작성의 각 진술서의 기재 1. 내사보고(교육환경보호구역에 관하여), 교육환경보호구역GIS, 내사보고(일회용 팬티에 - 9 - 관하여), 단속현장사진, 수사보고(피의자 운영 업소 현장 확인 등), 업소내외부촬영 사진 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 교육환경 보호에 관한 법률 제16조 제1항, 제9조 제13호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의이유 교육환경 보호에 관한 법률의 입법목적과 피고인이 이 사건 업소를 운영한 기간 및 업소의 규모, 피고인의 범죄전력, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여 러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 이윤호 _________________________ 판사 김형호 _________________________ 판사 박지원 _________________________