무도장을 낮 시간대에 영업하다가 영업시간 제한 위반으로 영업정지 처분을 받음

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 디지탈 담당변호사 이강진 외 3인) 【피 고】 부천시 소사구청장 【변론종결】 2004. 1. 8. 【주 문】 1. 피고가 2003. 4. 3. 원고에 대하여 한 영업정지 1월의 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2002. 4. 16.경부터 부천시 (주소 생략)에서 '○○○무도장'이라는 상호로 무도장업을 하고 있다. 나. 피고는 2003. 1.경 위 무도장이 주간에 영업을 하고 있다는 신고를 받고 그 무렵 출장조사를 한 결과, 원고가 주간에 영업을 하고(13:30경 영업) 조도기준을 위반하였으며 미성년자 출입금지 표시를 게시하지 않은 사실 등을 적발하고 이에 대하여 같은 해 2. 3.자로 경고처분을 하였다. 다. 피고는 같은 해 2.경 재차 위와 같은 내용의 신고를 받고 그 무렵 출장조사를 실시한 결과, 원고가 주간(14:55경)에 50여 명의 손님을 출입시켜 무도장 영업을 한 사실을 적발하고 같은 해 4. 3. 원고에 대하여 구 풍속영업의규제에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것, 이하 '풍속영업법'이라 한다) 제3조 제7호, 제7조, 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항, 같은법시행규칙(1999. 7. 15. 부령 제58호로 폐지되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호, 제8조 제1항 [별표 3]을 적용하여 영업시간제한을 위반하였다는 사유로 1월간(같은 해 4. 25.부터 같은 해 5. 24.까지) 위 무도장 영업의 정지를 명하는 이 사건 처분을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실 2. 원고의 주장 가. 피고가 이 사건 처분의 근거규정으로 들고 있는 위 각 풍속영업 관계 법령은 모두 폐지되어 현재로서는 풍속영업의 영업시간을 제한할 수 있는 법적 근거가 없음에도 불구하고 피고가 영업시간제한을 사유로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 나. 피고는 문화관광부장관이 1999. 6. 29.자로 구 풍속영업법(법률 제5942호) 부칙 제2조, 같은법시행령(대통령령 제16435호) 부칙 제2항을 근거로 제정한 '무도학원·무도장업건전관리지침'(이하 '이 사건 지침'이라고만 한다)을 이 사건 처분의 근거로 들고 있으나, 첫째로 이 사건 지침은 일반 풍속영업이나 체육시설업과는 달리 유독 무도학원업과 무도장업만을 영업시간제한의 대상으로 삼고 있다는 점에서 형평의 원칙에 반하여 무효이고, 둘째로 이 사건 지침은 행정명령에 불과하여 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없음에도 불구하고 피고가 이를 근거로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 3. 관련 법령 별지와 같다. 4. 판 단 가. 이 사건 처분의 법적 근거 무도장업은 구 풍속영업법(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것)에 의하면 '회비 등을 받거나 유료로 무도장소를 제공하는 영업'{ 같은법시행령 제2조 제4호 (다)목}으로서 이를 규율하는 법령은 행정자치부(과거의 내무부) 소관이었으나, 1999. 7. 1. 풍속영업법 및 체육시설의설치·이용에관한법률(이하 '체육시설설치법'이라고 한다) 등이 개정·시행되면서 무도장업은 풍속영업이면서도 동시에 체육시설설치법상 신고체육시설업의 하나로 규정되어 이에 관한 사항은 문화관광부의 소관으로 변경되었다. 한편, 무도장업의 영업시간은 구 풍속영업법시행규칙에 의하면 '17시부터 23시까지'로 제한되어 있었으나( 제4조 제1항 제3호), 위 풍속영업 관계 법령의 개정시 풍속영업자의 준수사항을 정하는 근거가 되었던 구 풍속영업법 제3조 제7항, 법시행령 제6조 등이 삭제되고 나아가 풍속영업자가 지켜야 할 영업시간 및 이를 위반한 풍속영업소에 대한 행정처분의 기준 등을 규정하였던 법시행규칙마저 폐지되었으나, 현행 체육시설설치법은 '체육시설의 안전·위생기준'에 관한 규정을 두고 있을 뿐 체육시설의 영업시간제한 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그러나 구 풍속영업법(법률 제5942호) 부칙 제2조 제3항은 "이 법 시행 후 문화관광부장관은 무도학원업·무도장업에 관하여 체육시설의설치·이용에관한법률이 달리 정할 때까지 종전의 규정에 의하여 영업시간 및 영업행위에 필요한 제한을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 이를 받아 구 풍속영업법시행령(대통령령 제16435호) 부칙 제2항 역시 "… 문화관광부장관은 이 영 시행 후 무도학원업 및 무도장업의 영업자준수사항과 운영기준 등에 관하여 체육시설의설치·이용에관한법률시행령이 달리 정할 때까지 종전의 규정에 의하여 필요한 제한을 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 문화관광부장관은 이를 근거로 1999. 6. 29. 이 사건 지침을 마련하여 피고를 비롯한 체육시설업자를 감독하는 행정청에 시달하였는데, 위 지침은 무도장업의 영업시간을 '17:00부터 다음날 09:00까지'로 제한하고 있으므로 결국 위 지침이 이 사건 처분의 근거가 된다고 할 것이다. 나. 이 사건 지침의 효력 이 사건 지침은 상급행정기관인 문화관광부장관이 시·도지사 등 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙의 형식으로 되어 있지만 위 풍속영업 관계 법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이므로 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결 등 참조). 그런데 이 사건 지침에 의하면 무도장업자는 풍속영업법의 적용을 받지 않는 다른 체육시설업자와는 달리 '09:00부터 17:00까지' 영업을 할 수 없게 되는 결과 그의 직업수행의 자유, 평등권 등을 침해받고 있음이 분명하므로, 이하에서 위 기본권의 제한이 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 한계 내의 제한인지를 살펴본다. 체육시설설치법은 무도장을 '국제표준무도(볼룸댄스)를 할 수 있는 장소'로 규정하여( 체육시설설치법시행령 제7조 [별표 2]) 그 설치·이용이 장려되는 체육시설의 하나로 규정하고 있으나, 풍속영업법은 주간 무도(晝間 舞蹈)에 대한 우리 사회 종래의 부정적인 시각, 특히 무도장이 주부의 탈선을 조장하는 장소로 인식되고 있는 현실 등을 고려하여 무도장업을 풍속영업으로 규제하고 있는 등 우리 법제는 무도장업에 대하여 이중적인 태도를 취하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 미풍양속의 보존과 청소년 보호라는 풍속영업법의 입법목적( 제1조)을 달성하기 위하여 무도장 영업시간을 제한할 정당한 필요가 있다 하더라도, 다른 한편 춤이라는 것은 현대인의 생활에 있어서 건전한 레크레이션의 일종으로서 반드시 밤에만 제한적으로 허용되어야 할 성질의 것이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 국민의 직업 및 생활패턴 등이 다양해지면서 주간의 여가생활에 대한 욕구 내지 주간 무도에 대한 수요가 증가하고 있는 것이 현실이라는 점, 국제표준무도(댄스스포츠)는 1998년 아시안게임, 2000년 시드니 올림픽게임 등에서 시범종목으로 채택되었으며 우리 나라에서도 점차 생활체육의 한 종목으로서 그 가치를 널리 인정받고 있다는 점 등을 함께 고려하여 보면 그에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한입법의 한계인 과잉금지의 원칙상 ① 방법의 적정성, ② 피해의 최소성, ③ 법익의 균형성 등의 요건을 갖추지 않으면 안 된다고 할 것이다( 헌법재판소 2000. 7. 20. 99헌마455 결정 참조). 그러나 이 사건 지침에 의하면 무도장업은 오전 9시부터 오후 5시까지의 낮 시간대에 영업이 전면적으로 제한되는 결과 무도장을 체육시설로 규정하여 그 설치·이용을 장려한다는 체육시설설치법의 입법목적은 사실상 달성하기 어렵게 된다는 점, 더욱이 이 사건 지침은 무도장의 영업시간을 오후 5시부터 다음날 오전 9시까지로 제한하고 있는데 이는 결과적으로 대다수의 국민이 휴식을 취하고 있는 야간에 무도행위를 하도록 조장하는 것으로 풍속영업법의 입법목적을 감안하더라도 합리적인 규제방법이라고 보기 어려운 점, 식품위생 관계 법령은 유흥주점 영업행위 중 '무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위' 즉, 소위 카바레 영업에 대하여 그 영업시간을 오전 9시부터 오후 5시까지로 제한할 수 있도록 하고 있는데( 식품위생법 제30조, 인천광역시고시 제2003-100호 식품접객업소영업허가및영업행위제한고시 제2조), 이 사건 지침에 따를 경우 체육시설인 무도장과 유흥시설로서 술과 더불어 춤을 추는 곳인 카바레 사이에 영업시간제한에 대한 차이가 없게 된다는 점 등을 종합하여 보면, 결국 이 사건 지침은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없으므로 위 기본권제한의 한계를 일탈한 것으로 헌법에 위반되어 무효라고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 권순일 최항석 곽상기