만 17세에 부모와 함께 미국으로 이민 간 병역의무자가 국외여행허가 간주기간 중 별도 허가를 갱신하지 않고 귀국하지 않음

- 1 - 서 울 북 부 지 방 법 원 제 4형 사 부 판 결 사 건2022노648 병역법위반 피 고 인A 항 소 인피고인 검 사정효삼(기소), 오흥식(공판) 변 호 인법무법인 중심 담당변호사 **** 원 심 판 결서울북부지방법원 2022. 4. 28. 선고 2021고단2945 판결 판 결 선 고2023. 4. 11. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 ⸬G䑄ᷤ㉐⏈G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘UG⸬G䑄ᷤ㉐⪰G㢨㟝䚌㜠G㇠ᶨḴ᷸㢬㢌 ⮹㜼⇌G(라)䞐㢌G䓽㝜㡸G䚨䚌⏈G䚽㠸⏈GḴ⥜Gⷉ⥭㜄G♤⢰GἼ㫴╝⏼␘UGG缶㐘⮹㷌⫠㢰㣄GaGYWYZTW[TYX - 2 - 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인은 병역법 시행령 제149조 제1항 제5호에 따라 37세까지 국외여행허가를 받은 것으로 간주되고, 위 국외여행허가 간주기간 중 피고인이 36세가 될 때 입영의무가 면제되었다. 위 시행령 규정에 의하여 국외여행허 가를 받은 것으로 간주되는 경우에, 간주기간이 종료되기 전에 국외여행 또는 기간연 장허가를 받아야 한다는 법적 근거가 없다. 그럼에도 피고인이 병역법 제70조 제3항을 위반하였다고 보아 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있 다. 나. 양형부당 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 대한민국 국적의 병역의무자로 만 17세인 1998. 11. 11. 이민을 목적으로 국외 주재원이 아닌 부모와 함께 ****으로 출국하였다. 병역의무자인 피고인이 만 18세가 되기 전에 국외 주재원이 아닌 부모와 같이 출국 하여 만 25세까지 그 부모와 함께 국외에 계속 거주하고 있어 병역법 시행령에 따라 피고인이 만 37세가 되는 날까지 국외여행허가를 받은 것으로 간주되므로 국외여행허 가기간으로 간주되는 2018. 8. 10.로부터 15일 이전인 2018. 7. 26.까지 병무청장의 국 외여행 또는 기간연장허가를 받아야 하고, 그렇지 않을 경우 허가된 기간 내에 귀국을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 국외여행허가기간으로 간주되는 2018. 8. 10.로부터 15 일 이전인 2018. 7. 26.까지 병무청장의 국외여행 또는 기간연장허가를 받지 아니하고, 허가간주기간인 2018. 8. 10.까지 귀국하지 아니하여 병역법을 위반하였다. ⸬G䑄ᷤ㉐⏈G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘UG⸬G䑄ᷤ㉐⪰G㢨㟝䚌㜠G㇠ᶨḴ᷸㢬㢌 ⮹㜼⇌G(라)䞐㢌G䓽㝜㡸G䚨䚌⏈G䚽㠸⏈GḴ⥜Gⷉ⥭㜄G♤⢰GἼ㫴╝⏼␘UGG缶㐘⮹㷌⫠㢰㣄GaGYWYZTW[TYX - 3 - 3. 원심의 판단 원심은 피고인이 병역법 제94조 제2항, 제70조 제3항을 위반하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 4. 이 법원의 판단 가. 관련 법리 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하 기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형 벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한 다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법 령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요 가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 병역법 시행령 제149조 제1항은 25세가 되기 전부터 계속 국외에 거주하고 있는 병역의무자가 지리적·환경적 여건 등으로 관련 규정을 알지 못하여 국외여행허가 신청 을 제때 하지 못하는 경우에 국외여행허가를 받은 것으로 보아 선량한 재외국민을 국 외에 불법체재하지 않도록 하는 데 그 취지가 있는 것으로 보인다. ⸬G䑄ᷤ㉐⏈G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘UG⸬G䑄ᷤ㉐⪰G㢨㟝䚌㜠G㇠ᶨḴ᷸㢬㢌 ⮹㜼⇌G(라)䞐㢌G䓽㝜㡸G䚨䚌⏈G䚽㠸⏈GḴ⥜Gⷉ⥭㜄G♤⢰GἼ㫴╝⏼␘UGG缶㐘⮹㷌⫠㢰㣄GaGYWYZTW[TYX - 4 - 이처럼 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는 사람은 병역법 제70조에 따라 국외 여행허가를 받아야 하는 의무를 부담하지 않으며, 병역법 제94조에 의하여 처벌받지 않는다고 봄이 타당하다(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌바120 결정, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2007도9118 판결 등 참조). 병역법 시행령 제149조 제1항에서는 ‘37세까지’를 허가기간으로 하는 국외여행허 가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 병역법 제71조 제1항 제9호에 따라 입영의무 등이 면제되는 ‘38세부터’는 병역법 제2조 제2항에 따라 ‘38세가 되는 해의 1월 1일부 터’를 의미하는 점, 위에서 본 국외여행허가 간주 규정의 취지 등에 비추어 보면, 위 병역법 시행령 제149조 제1항에 따라 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는 ‘37세까 지’ 역시 병역법 제2조 제2항에 따라 ‘37세가 되는 해의 12월 31일까지’를 의미한다고 봄이 타당하다. 이와 달리 원심판결과 같이 병역법 시행령 제149조 제1항의 ‘37세까지’를 병역의 무자가 ‘만 37세가 되는 날’로 해석하는 것은, 국외여행허가 간주 규정에 의하여 국외 여행허가를 받아야 하는 의무를 부담하지 않는 국외이주자 등에 대하여 오히려 만 37 세가 되는 때에 국외여행허가 간주 규정의 적용을 종료시키고, 병역법 제70조 제3항에 따라 별도의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받도록 하며, 이를 받지 않는 사람은 모두 병역법 제94조 제2항에 따라 징역형의 형벌을 받도록 하는 결과가 되어 타당하지 않고, 병역법 제2조 제2항이나 병역법의 다른 규정들과도 조화되지 않는다. 나아가 병역법 제70조 제3항의 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받 아야 하는 ‘국외여행의 허가를 받은 사람’에 병역법 시행령 제149조 제1항의 ‘국외여행 허가를 받은 것으로 본 사람’까지 포함시키는 것은 허용되지 아니하는 확장해석에 해 ⸬G䑄ᷤ㉐⏈G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘UG⸬G䑄ᷤ㉐⪰G㢨㟝䚌㜠G㇠ᶨḴ᷸㢬㢌 ⮹㜼⇌G(라)䞐㢌G䓽㝜㡸G䚨䚌⏈G䚽㠸⏈GḴ⥜Gⷉ⥭㜄G♤⢰GἼ㫴╝⏼␘UGG缶㐘⮹㷌⫠㢰㣄GaGYWYZTW[TYX - 5 - 당한다고도 할 것이다. 결국 피고인이 국외여행허가 간주 규정의 적용을 받는 사람으로 만 37세가 되는 날의 15일 이전까지 병무청장의 국외여행 또는 기간연장허가를 받지 아니하고, 허가간 주기간까지 귀국하지 아니하여 병역법을 위반하였다는 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 할 것 이다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판 결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2항 기재와 같은바, 이는 위 제4항에서 살펴본 것 과 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피 고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하 지 아니한다. 재판장 판사 이태웅 _________________________ 판사 권혁재 _________________________ 판사 윤서진 _________________________ ⸬G䑄ᷤ㉐⏈G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘UG⸬G䑄ᷤ㉐⪰G㢨㟝䚌㜠G㇠ᶨḴ᷸㢬㢌 ⮹㜼⇌G(라)䞐㢌G䓽㝜㡸G䚨䚌⏈G䚽㠸⏈GḴ⥜Gⷉ⥭㜄G♤⢰GἼ㫴╝⏼␘UGG缶㐘⮹㷌⫠㢰㣄GaGYWYZTW[TYX - 6 - 관계 법령 ■ 병역법 제2조(정의 등) ② 이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 "○○세부터"란 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, "○○세까지"란 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다. 제70조(국외여행의 허가 및 취소) ① 병역의무자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 국외여행을 하려면 병 무청장의 허가를 받아야 한다. 1. 25세 이상인 병역준비역, 보충역 또는 대체역으로서 소집되지 아니한 사람 2. 승선근무예비역, 보충역 또는 대체복무요원으로 복무 중인 사람 ③ 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15 일 전까지, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무 청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 한다. 제71조(입영의무 등의 감면) ① 병역판정검사, 재병역판정검사, 확인신체검사, 현역병입영 또는 사회복무요원ᆞ대체 복무요원 소집 의무는 36세부터 면제되며, 면제된 사람(대체복무요원 소집 의무가 면제된 사람은 제외한다)은 전시근로역에 편입한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나 에 해당하는 사람은 38세부터 면제된다. ⸬G䑄ᷤ㉐⏈G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘UG⸬G䑄ᷤ㉐⪰G㢨㟝䚌㜠G㇠ᶨḴ᷸㢬㢌 ⮹㜼⇌G(라)䞐㢌G䓽㝜㡸G䚨䚌⏈G䚽㠸⏈GḴ⥜Gⷉ⥭㜄G♤⢰GἼ㫴╝⏼␘UGG缶㐘⮹㷌⫠㢰㣄GaGYWYZTW[TYX - 7 - 9. 제70조 제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에서 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람 제94조(국외여행허가 의무 위반) ② 제70조 제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에 체류 하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람(제83 조 제2항 제10호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 3년 이하의 징역에 처한다. ■ 병역법 시행령 제149조(국외이주자 등의 처리) ① 국외에 거주하고 있는 병역의무자가 25세가 되기 전에 본인이나 그 부모가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 37세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가 를 받은 것으로 본다. 5. 본인이 18세가 되기 전에 국외 주재원이 아닌 부모와 같이 출국하여 그 부모와 같이 국외에 계속 거주하고 있는 경우 ⸬G䑄ᷤ㉐⏈G䑄ᷤ㉐G㢬䉤≫㜨⣀G㇠㢨䏬㜄㉐G㜨⣀½㻐⥙╌㛼10日⏼␘UG⸬G䑄ᷤ㉐⪰G㢨㟝䚌㜠G㇠ᶨḴ᷸㢬㢌 ⮹㜼⇌G(라)䞐㢌G䓽㝜㡸G䚨䚌⏈G䚽㠸⏈GḴ⥜Gⷉ⥭㜄G♤⢰GἼ㫴╝⏼␘UGG缶㐘⮹㷌⫠㢰㣄GaGYWYZTW[TYX