원고가 피고 △ △ △로부터 허위 전대차 계약을 통해 7억 원의 보증금을 편취당함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 15민 사 부 판 결 사 건2012가합1911 보증금반환등 원 고○ ○ ○ ○ 영천시 소송대리인 변호사 피 고1. ------군경회 서울 대표자 회장 소송대리인 변호사 2. △ △ △ 대구 3. □ □ □ 부산 변 론 종 결2012. 7. 5. (피고 2, 3에 대하여) 2012. 9. 11. (피고 1에 대하여) 판 결 선 고2012. 9. 25. 주 문 - 2 - 1. 원고에게, 가. 피고 △ △ △, □ □ □은 연대하여 700,000,000원 및 이에 대하여 2011. 4. 19. 부터 2012. 5. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 나. 피고 ------군경회는 피고 △ △ △, □ □ □과 연대하여 위 가.항 기재 700,000,000원 중 420,000,000원 및 이에 대하여 2011. 4. 19.부터 2012. 9. 25. 까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈 을, 각 지급하라. 2. 원고의 피고 ------군경회에 대한 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한 다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 ------군경회 사이에 생긴 부분의 40%는 원고가, 60%는 피고 ------군경회가 각 부담하고, 원고와 피고 △ △ △, □ □ □ 사이에 생긴 부 분은 피고 △ △ △, □ □ □이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 청 구 취 지 주위적 청구취지 : 피고 ------군경회는 원고에게 700,000,000원 및 이에 대하여 2008. 11. 4.부터 이 사건 소장부본 최종 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚 는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적 청구취지 : 피고들은 연대하여 원고에게 700,000,000원 및 이에 대하여 2011. - 3 - 4. 19.부터 이 사건 소장부본 최종 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날 까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유 1. 인정사실 가. 원고는 영천시에서 장례식장을 운영하는 사람이고, 피고 ------군경회(이하 ‘피 고 군경회’라고 한다)는 상이군경을 회원으로 하여 상호간 상부상조와 자활능력을 배양 하고 국가보훈시책에 대한 협조 등을 목적으로 하여 설립된 단체로서 그 산하기관으로 경상북도지부(이하 ‘경북지부’라 한다), 대구광역시지부(이하 ‘대구지부’라 한다) 등을 두고 있는 단체이며, 피고 △ △ △는 피고 군경회의 사무총장 겸 대구지부 지부장, 피 고 군경회의 등기이사(2009. 4. 13.부터 2011. 4. 21.까지)로 등재되어 있던 사람이다. 나. 피고 △ △ △는 사실은 대구 소재 ●●●●병원 장례식장(이하 ‘이 사건 장례식 장’이라 한다)을 임차하여 이를 운영할 단체는 피고 군경회 소속 대구지부가 아니라 경 북지부이고, 피고 △ △ △는 이 사건 장례식장을 다른 사람에게 전대할 수 있는 등의 운영권한이 없음에도 불구하고, 2008. 10. 7. 원고에게 ‘●●●●병원으로부터 임차하는 이 사건 장례식장을 원고에게 전대하여 주겠다’라고 기망하여 ‘이 사건 장례식장을 원 고에게 전대차보증금 7억 원에 전대하여 주기로 하는 전대차 가계약을 체결한다’라는 취지의 “장례식장 임대계약서”(갑 4호증의 1, 이하 ‘이 사건 가계약서’라고 하고, 그 계 약을 ‘이 사건 가계약’이라 한다)를 작성하여 주었다. 다. 원고는 위와 같이 피고 △ △ △로부터 기망당하여 피고 △ △ △에게 전대차보 증금 명목으로 2008. 10. 7. 계약금 1억 원 중 5,000만 원, 2008. 10. 20. 중도금 4억 - 4 - 8,000만 원, 2008. 11. 4. 잔대금 1억 2,000만 원과 계약금 1억 원 중 나머지 5,000만 원 합계 7억 원(이하 ‘이 사건 보증금’이라 한다)을 지급하였다. 라. 원고는 2009. 3. 18. 피고 △ △ △와 사이에 이 사건 가계약에 대한 본계약의 성격을 가지는 “장례식장 임대차계약서”(갑 4호증의 2, 이하 ‘이 사건 본계약서’라 하 고, 그 계약을 ‘이 사건 본계약’이라 한다)를 작성하였다. 마. 한편, 피고 군경회는 2009. 1. 5.경 피고 군경회 소속 경북지부에게 이 사건 장례 식장에 대한 임대차계약 체결 및 그 운영권한을 위임하였고, 위 경북지부는 2009. 8. 20. ●●●●병원로부터 이 사건 장례식장을 임차하는 임대차계약을 체결하고, 현재까 지 위 장례식장을 직접 운영하고 있다. 바. 피고 □ □ □은 2011. 4. 19. 피고 △ △ △의 위 나.항 기재 불법행위와 관련한 채무를 병존적으로 부담하기로 하면서 원고에게 9억 원(원금 7억 원 + 이자 2억 원)을 지급하기로 약정하였다. [인정근거] ○ 피고 군경회 : 다툼이 없는 사실, 갑 1 내지 6호증(각 가지번호가 있는 경우 가지번 호 포함, 이하 같다), 을가 1, 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 ○ 피고 △ △ △, □ □ □ : 자백간주 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호) 2. 원고의 주장 가. 주위적 청구(피고 군경회에 대하여) 원고가 체결한 이 사건 가계약 및 이 사건 본계약(이하 ‘이 사건 각 계약’이라 한다) 의 계약상대방은 피고 군경회이므로, 피고 군경회는 이 사건 각 계약에 따라서 원고에 게 이 사건 장례식장을 전대할 의무가 있었다. 원고는 피고 △ △ △를 통하여 피고 - 5 - 군경회에게 이 사건 보증금을 지급하였음에도, 피고 군경회는 이 사건 장례식장에 관 한 임대차계약 체결업무를 피고 군경회 소속 경북지부에게 위임하고는, 위 장례식장의 운영을 위 경북지부가 직접 하도록 하는 바람에, 이 사건 각 계약은 피고 군경회의 귀 책사유로 이행불능 상태에 이르게 되었다. 따라서 이 사건 각 계약은 그 해제의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본의 송달로써 적법하게 해제되었다고 할 것이므로, 피고 군경회는 원고에게 이 사건 각 계약의 해제 로 인한 원상회복의무의 이행으로서 이 사건 보증금을 지급할 의무가 있다. 나. 예비적 청구(피고들에 대하여) ① 피고 △ △ △는 원고를 상대로 피고 군경회의 대구지부 지부장임을 내세워 이 사건 장례식장을 원고에게 전대하여 준다는 취지로 기망하여 원고로부터 이 사건 보증 금을 편취하는 불법행위(이하 ‘이 사건 불법행위’라 한다)를 하였으므로, 원고에게 그 손해배상으로서 이 사건 보증금 7억 원을 지급할 의무가 있다. ② 피고 △ △ △의 이 사건 불법행위는 피고 군경회 소속 대구지부 지부장의 직무로서 이루어진 것으로서, 피고 군경회는 이 사건 불법행위에 대하여 사용자책임이 있으므로, 원고에게 위 7억 원을 지급할 의무가 있다. ③ 피고 □ □ □은 2011. 4. 19. 피고 △ △ △의 이 사건 불법행위와 관련한 채무를 병존적으로 부담하기로 약정하였으므로 원고에게 7억 원(9 억 원 중 이자 명목의 2억 원은 소송경제상 포기)을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 보증금 상당액인 7억 원을 지급할 의무 가 있다. 3. 주위적 청구에 관한 판단(피고 군경회에 대하여) 원고가 체결한 이 사건 각 계약의 계약상대방이 피고 군경회인지의 점에 관하여 보 - 6 - 건대, 갑 4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 장례식장을 전대하는 주체로 이 사건 가계약서에는 ‘대한상의군경 회 대구지부 지부장 △ △ △’라고 기재되어 있고, 이 사건 본계약서에는 ‘군경회 대구 지부 지부장 △ △ △’라고 기재되어 있을 뿐이지 피고 군경회의 정보에 관하여는 일 체 기재되어 있지 않은 점, ② 이 사건 장례식장을 임차하여 이를 운영할 단체는 피고 군경회 소속 대구지부가 아니라 경북지부인 점, ③ 이 사건 가계약서와 본계약서에 피 고 군경회나 위 경북지부 또는 대구지부의 직인이 날인되어 있는 것이 아니라 피고 △ △ △ 개인의 사인(sign)이 되어 있거나 도장이 날인되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 계약의 계약상대방이 피고 군경회라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 주위적 청구에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없 이 이유 없다. 4. 예비적 청구에 관한 판단(피고들에 대하여) 가. 피고 군경회에 대하여 1) 사용자책임의 성립 (1) 판단 무릇 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은, 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관 하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관 련된 것인지는, 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생 에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여 - 7 - 야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다41529 판결 참조). 그러므로 과연 피고 △ △ △의 이 사건 불법행위에 대하여 피고 군경회의 사무집행 관련성을 인정할 수 있는지의 점에 관하여 보건대, 위 인정사실에서 든 각 증거 및 변 론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 △ △ △는 이 사건 각 계약 당시 피고 군경회의 사무총장 겸 대구지부 지부장, 피고 군경회의 등 기이사직을 맡고 있었고, 특히 대구지부 지부장으로서 피고 군경회의 지시를 받으면서 대구지부의 업무를 총괄하는 지위에 있었던 점, ② 피고 군경회는 해당지역의 장례식 장에 관한 임대차계약의 체결 및 그 운영에 관련된 일체 업무를 그 산하기관인 지부에 위임하여 왔던 것으로 보이는 점, ③ 실제로 피고 군경회는 이 사건 장례식장에 관한 임대차계약 체결 및 그 운영에 관한 권한 일체를 경북지부에 위임하였고, 이에 따라서 경북지부 지부장은 2009. 8. 20. ●●●●병원으로부터 이 사건 장례식장을 임차하는 임대차계약을 체결하였던 점, ④ 이 사건 장례식장은 대구 지역에 소재하고 있으므로, 일반인의 입장에서는 피고 군경회로부터 위 장례식장의 운영권한을 위임받은 지부가 대구지부라고 오인할 여지가 있을 뿐만 아니라 피고 군경회의 대구지부장 개인과 이 사건 각 계약을 체결하더라도 피고 군경회의 대구지부 나아가 피고 군경회에 대하여도 효력이 있는 것으로 오인할 여지가 있어 보이는 점, ⑤ 피고 △ △ △가 피고 군경회 의 대구지부 지부장임을 내세워 원고와 이 사건 각 계약을 체결하고, 원고로부터 이 사건 보증금을 수령한 점, ⑥ 피고 군경회에게도 그 산하기관 지부장인 피고 △ △ △ 가 이 사건 불법행위를 저지르지 않도록 관리, 감독할 책임이 있음을 부정하기는 어려 운 점 등을 종합하면, 피고 △ △ △의 이 사건 불법행위는 피고 군경회의 사무집행과 외형상, 객관적으로 관련성이 있다고 봄이 상당하다. - 8 - 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 군경회는 피고 △ △ △의 사용자로서 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 피고 군경회의 주장에 대한 판단 피고 군경회는, 피고 △ △ △의 이 사건 불법행위가 피고 군경회의 사무집행 행 위에 해당하지 않음을 원고가 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에 해당하 므로, 원고는 피고 군경회에게 사용자책임을 물을 수 없다고 주장한다. 무릇, 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경 우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집 행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경 우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것인데, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의 를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라 는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인 에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 참조). 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정이 인정되나 그러한 사정은 아래 ‘손해 배상책임의 제한’항에서 보는 과실상계의 사유로 삼을 수 있을 뿐 그러한 사정만으로 는 피고 △ △ △의 이 사건 불법행위가 피고 군경회의 사무집행 행위에 해당하지 않 음을 원고가 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, - 9 - 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 군경회의 위 주장은 이유 없다. ① ●●●●병원에게 반드시 피고 군경회와 이 사건 장례식장에 관한 임대차계약 을 체결할 의무가 있는 것으로 보이지는 않는다. ② 이 사건 가계약서의 말미에 전대인(“갑”)의 주소, 주민번호, 성명 각 란의 내용 이 모두 피고 △ △ △의 개인 정보로 기재되어 있고, 대구지부의 지부장 직인 대신 피고 △ △ △ 개인의 사인(sign)이 되어 있으며, 이 사건 본계약서의 전대인(“갑”)란에 도 대구지부의 지부장 직인 대신 피고 △ △ △의 개인 도장이 날인되어 있는 등 이 사건 가계약서와 본계약서의 형식과 양식을 보면 7억 원이라는 거액의 보증금이 수수 되는 사업상 계약서라고 보기에는 일부 조악한 측면이 있다. ③ 원고는 이 사건 각 계약 체결 당시 영천시에서 장례식장을 운영하고 있어 장 례식장 임대차계약 체결에 관하여 상당한 지식과 경험이 있는 것으로 보임에도 사전에 피고 군경회에 이 사건 장례식장에 관한 임대차체결 권한 및 그 운영권한이 대구지부 에 위임되었는지 여부를 문의하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 보증금을 피고 군경회 또는 대구지부 명의의 계좌에 입금하지 아니하고 피고 △ △ △ 개인에게 직접 교부하 였다. 2) 손해배상책임의 제한 무릇, 사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자 책임을 부담하는 경 우와 마찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자 책임을 부담하는 경 우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위 를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결)고 할 것인바, 위 ‘사용자책임의 성립’항에서 본 - 10 - 원고의 과실 내용 및 이 사건 변론에 나타나는 제반사정 등을 종합하면, 피고 군경회 의의 책임을 손해액의 60%인 4억 2,000만 원(= 손해액 7억 원 × 60%)으로 제한함이 상당하다. 따라서 피고 군경회는 원고에게 4억 2,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 △ △ △, □ □ □에 대하여(자백간주) 따라서 피고 △ △ △, □ □ □은 연대하여 원고에게 7억 원 및 이에 대한 지연손 해금을 지급할 의무가 있다. 다. 소결론 따라서 원고에게, 피고 △ △ △, □ □ □은 연대하여 7억 원 및 이에 대하여 원고 가 구하는 2011. 4. 19.부터 이 사건 최종 소장부본 송달일인 2012. 5. 3.까지는 민법 이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 피고 군경회는 피고 △ △ △, □ □ □과 연대하여 위 7억 원 중 4억 2,000만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 2011. 4. 19.부 터 피고 군경회가 그 의무의 존재 및 범위에 관하여 다투는 것이 상당하다고 여겨지는 이 판결 선고일인 2012. 9. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 을 각 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고 △ △ △, □ □ □에 대한 각 예비적 청구는 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고 군경회에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 - 11 - 인용하며, 피고 군경회에 대한 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사강동명 판사박강민 판사손승우