대형마트를 운영하며 시장의 영업시간 제한·의무휴업일 지정 처분에 불복해 조례의 무효를 주장하며 소송을 냄

- 1 - 의정부지방법원 제1행정부 판결 사 건2013구합234 기타(영업정지/취소) 원 고**** **** 대표이사 미합중국인 **** 소송대리인 변호사 **** 피 고고양시장 소송수행자 ****, ****, **** 소송대리인 정부법무공단 담당변호사 **** 변 론 종 결2013. 5. 21. 판 결 선 고2013. 6. 25. 주문 1. 피고가 2012. 5. 29. 원고에 대하여 한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. - 2 - 제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등) ① 시장.군수.구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유 통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하 는 것과 준대규모점포에 대하여 다음 각 호의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. 다만, 연간 총매출액 중 「농수산물 유통 및 가격안 정에 관한 법률」에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포 등으 로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포 등에 대하여는 그러하지 아니하 다. 1. 영업시간 제한 2. 의무휴업일 지정 ② 시장.군수.구청장은 제1항 제1호에 따라 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시 간을 제한할 수 있다. ③ 시장.군수.구청장은 제1항 제2호에 따라 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일 청구취지 선택적으로, 주문 제1항, 또는 피고가 2012. 5. 29. 원고에 대하여 한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분은 무효임을 확인한다. 이유 1. 처분의 경위 가. 원고는 ****에서 아래 나.항의 구 유통산업발전법 (2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의2에 따른 영업 시간 제한 등의 적용을 받는 대형마트를 운영하고 있다. 나. 유통산업발전법은 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되었는데, 이때 신설된 제 12조의2는 아래와 같은 내용을 담고 있다. - 3 - 을 지정할 수 있다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항 은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. 제14조의2(영업시간의 제한 등) ① 시장은 「유통산업발전법」 제12조의2에 따라 건전한 유통질서 확립과 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통의 상생발전을 위하여 고양시내에 있는 대규모점포 중 「유통산업발전법 시행령」에서 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 다음 각 호의 영업 시간 제한 및 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명해야 한다. 다만, 연간 총매출액 중 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센 트 이상인 대규모점포 등에 대하여는 그러하지 아니한다. 1. 영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 8시까지로 한다. 2. 의무휴업일은 매월 2일로 하며, 지정휴업일은 매월 2번째 일요일과 4번째 일요일로 한다. 다. 위 규정의 위임에 따라 고양시 의회는 2012. 5. 29. ‘고양시 전통산업보존구역 지 정 및 대규모.준대규모 점포의 등록제한 등에 관한 조례’를 개정하여 제14조의2(이하 ‘이 사건 조례규정’이라 한다)로 아래와 같은 조항을 신설하였다. 라. 피고는 위 조례의 공포일인 2012. 5. 29. 원고에게 이 사건 조례규정에 따른 영 업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 준수하라는 취지의 공문을 보냈다(이하 ‘이 사건 처 분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 이 사건 처분의 근거가 된 조례는 모법의 취지에 반하여 행정청의 재량권 행사 - 4 - 의 여지를 소멸시킨 무효의 조례이며, 이 사건 처분은 위 조례를 그대로 통지하는 것 과 다름없이 기계적으로 내려진 것으로서 그 하자가 중대 명백하여 무효이다. 2) 이 사건 처분은 수권법률 및 조례의 취지에 반하여 적정한 형량 없이 기계적으 로 내린 처분으로서, 재량권을 일체 불행사한 점에서 보더라도 중대하고 명백한 위법 이 있어 무효이다. 3) 이 사건 처분은 행정절차법에서 정하고 있는 사전통지, 의견제출 기회, 불복고 지의 절차를 거치지 않고, 무효인 조례를 그대로 통지만 한 점에서도 그 하자가 중대 명백하다. 나. 원고 주장에 대한 이 법원의 판단 1) 조례는 법령의 범위 안에서 제정되어야 하는데(헌법 제117조 제1항, 지방자치 법 제22조 본문), 여기에서 ‘법령’이란 법률과 법규명령을 의미하고, ‘법령의 범위 안’이 라 함은 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위 안’이라는 뜻이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 등 참조). 그런데, 개별 법령에서 지방자치단체의 장에게 부여한 판단재 량을 박탈하는 내용의 조례는 특별한 사정이 없는 한 개별 법령의 입법취지에 반하게 되는 결과를 가져오는데다가 지방자치법에서는 지방의회와 지방자치단체의 장에게 각 각 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로 법률에 특별한 규정 이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어 법률에 의해 지방자치단체의 장에게 부여된 권한을 침해하는 규정을 두는 것은 허용될 수 없으므로 위와 같은 조례는 위법하여 무 효라고 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95추32 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 등 참조). 2) 구 유통산업발전법 제12조의2에서는 시장.군수.구청장이 건전한 유통질서 확 - 5 - 립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시 간제한을 명하거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정하여 의무휴 업을 명할 수 있도록 하면서 그에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도 록 규정하고 있다. 위와 같은 규정이 신설된 것은 대기업의 대규모점포 등이 지역상권 에 진출함으로써 피해를 입고 있는 기존 시장상인 등 소상공인의 보호를 위해 시장. 군수.구청장이 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전 등을 위하여 필요하다고 인정 하는 경우에 대규모점포 등에 대하여 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 영업시 간 제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 하기 위해서이다. 위와 같은 구 유통산업발전법 제12조의2의 규정을 종합적으로 해석하여 보면, 시장.군수.구청장은 영업시간 제한 및 의무휴업과 관련하여 위와 같은 조치가 건전 한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위 하여 필요한지에 대한 판단의 여지를 가지고 있는데다가 그 판단에 따른 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행 여부에 관한 재량권도 가지고 있으며, 위 조 치의 시행과 관련하여서도 영업시간의 제한의 경우 오전 0시부터 오전 8시까지, 의무 휴업일의 경우 월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 특정시간대 또는 특정일(휴일 포함 여부까지)을 지정하여 시행할 수 있는 재량권도 가지고 있다고 보아야 한다. 위와 같이 구 유통산업발전법이 시장.군수.구청장에게 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무 휴업의 시행과 관련한 판단의 여지 내지 재량권을 부여하고 있는 취지는 위와 같은 영 업시간 제한 및 의무휴업이 지역상권이나 소상공인들의 보호를 목적으로 하는 것이긴 하나 다른 한편 원고와 같이 대규모점포 등을 운영하고 있는 자들에게 헌법상 보장된 - 6 - 영업의 자유 등을 침해할 소지가 있으므로 시장.군수.구청장으로 하여금 이를 정당 화할 수 있는 공익상의 필요와의 충분한 형량을 통해 위와 같은 조치를 시행하도록 하 는 데 있다 할 것이다. 그리고 위 법에서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 한 것은 지방자치단체 권력의 한 축으로서 지방자치단체장과 마찬가지로 지역사회의 실정에 정통한 지방의회로 하여금 위와 같이 시장.군수.구청장이 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업 을 명함에 있어 필요한 세부적인 절차와 방법 및 기준을 정하도록 함으로써 위 조치의 시행에 적절히 관여할 근거를 마련해 준 것이라 할 수 있다. 위와 같이 구 유통산업발 전법 제12조의2는 지방의회가 아니라 지방자치단체의 장인 시장.군수.구청장에게 대 규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업 시행 여부 또는 시행 방법 등에 관한 재량 권을 부여한 것이므로, 지방의회는 구 유통산업발전법이 정한 기준에 따라 조례로 대 규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업 시행에 필요한 세부적인 절차와 방법 및 기 준을 정함으로써 그 시행에 관한 시장.군수.구청장의 권한 행사를 견제할 수는 있으 나, 구 유통산업발전법에 의하여 부여된 시장.군수.구청장의 재량권 행사 자체를 차 단하게 할 수는 없다. 따라서 구 유통산업발전법이 예정하고 있는 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업 지정조치의 실시방법은 시장.군수.구청장이 위와 같은 조치를 시행하는 것 이 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발 전을 위하여 필요한지에 대한 충분한 검토를 거친 후 조치의 시행여부 및 시행범위를 정하여 실시하되, 그 과정에서 조례에서 정한 세부적인 절차, 방법 및 기준에 따라야 한다는 것이다. - 7 - 3) 이 사건에서 보건대, 위와 같이 구 유통산업발전법이 시장.군수.구청장에게 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함에 있어 그 필요성 판단과 그 시행 여부 및 범위설정에 대한 재량권을 부여하고 있음에도, 이 사건 조례규정은 특별한 부 가요건도 없이 피고에게 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포 등에 대한 영업시간 제 한 및 의무휴업 범위의 최대치를 의무적으로 명하도록 강제하고 있는바, 이는 구 유통 산업발전법이 시장.군수.구청장에게 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행과 관련한 판단의 여지 내지 재량권을 부여함으로써 공익상의 필요와의 충분한 형 량을 할 수 있도록 한 취지에 반하여 위 법률에 따라 부여된 피고의 판단재량을 박탈 하는 것이므로, 위법하여 무효라 할 것이다. 4) 따라서, 무효인 이 사건 조례규정을 근거로 한 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장 및 선택적 청구에 관하여 나아가 살필 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다. 다. 이에 대한 피고의 반박 및 그에 관한 판단 1) 피고 주장의 요지 지방의회가 제정한 조례의 위법은 해당 지방자치단체의 장이 지방의회를 상대로 하여 지방자치법이 정하는 방법으로만 다툴 수 있을 뿐이므로, 가사 이 사건 처분의 근거로 볼 수 있는 이 사건 조례규정이 피고의 권한을 침해하는 것이라고 하더라도, 이는 피고가 지방의회를 상대로 다툴 문제에 해당하고, 원고가 그 위법성을 다툴 수 없다. 2) 판 단 살피건대, 대한민국헌법 제107조는 제1항에서 헌법재판소로 하여금 법률의 위헌 여부의 최종적인 심판을 하도록 규정하는 한편, 제2항에서 명령.규칙 또는 처분이 대 - 8 - 한민국헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원으로 하 여금 이를 최종적으로 심사하도록 규정함으로써 법률 이외 법령의 위헌 또는 위법 여 부를 대법원을 정점으로 하는 법원에서 판단하도록 규정하고 있는데, 이 사건 조례규 정은 이 사건 처분의 근거법령으로서 그 유.무효에 따라 이 사건 처분의 효력 또는 위법 여부가 좌우되는 관계에 있어 재판의 전제성이 인정되므로, 이 사건 처분의 당부 를 심판하는 법원은 원고가 주장하는 바에 따라 이 사건 조례규정의 유.무효를 심사 할 수 있다고 할 것이다. 따라서 그와 다른 전제로 주장하는 피고의 위 주장은 받아들 일 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판 결한다. 재판장 판사김수천 판사송종환 판사김유정